提交日期: 2009-01-09 10:48:41
山东高院知识产权庭维护
山东省东营市中级人民法院
民事判决书
（2008）东民三初字第28号

原告：山东正方轮胎有限公司。住所地：泰安市宁阳县堽城工业园。
法定代表人：王正海，总经理。
委托代理人：高举华，山东泰宁律师事务所律师。
委托代理人：肖卫东，男，1968年4月22日出生，汉族，山东正方轮胎有限公司职工，住山东省宁阳县宁阳镇欣街710号1号楼1单元301室。
被告：广饶县华艺橡塑有限公司。住所地：广饶县大王镇延集村。
法定代表人：延振村，经理。
委托代理人：郝建光，山东鲁北律师事务所律师。
委托代理人：张海涛，山东鲁北律师事务所实习律师。
原告山东正方轮胎有限公司（以下称正方公司）诉被告广饶县华艺橡塑有限公司（以下称华艺公司）侵犯商标专用权纠纷一案，原告于2008年5月27日向本院起诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告委托代理人高举华、肖卫东，被告法定代表人延振村，委托代理人郝建光、张海涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告正方公司诉称，原告于2004年注册“正喜”商标，因注重质量管理，产品畅销全国，经营额逐年扩大，并建立起了良好的信誉。2007年7月以来，市场上有假冒原告“正喜”商标的伪劣产品，该假冒产品胶质低劣，含胶量低。现原告已经为客户退回的该假冒轮胎1075条更换为合格产品，仅此一项损失就达68692.5元。2007年12月12日，广饶县工商局查处被告正在用擅自加工的“正喜”轮胎模具生产“正喜”商标轮胎。广饶县工商局随即作出处罚决定：没收侵权轮胎6条及使用的模具5套，同时认定非法经营额10766元。被告的行为严重的侵犯了原告的商标使用权，且被告的非法经营额于事实严重不符。请求依法查清事实，判令被告立即停止侵权，追缴造假模具五套；因侵权获得利益10766元；赔偿实际损失68692.5元；支付原告为制止侵权行为所支出的合理开支29790元；共计109248.5元。
被告华艺公司辩称，被告对自己的行为给原告造成的影响和损失表示歉意，原告的第一项诉讼请求因去年12月12日广饶县工商局对被告进行了行政处罚，在此之后到今天被告停止了侵权行为，5套模具已经被广饶县工商局全部没收。原告的第二项诉讼请求，10766元不是被告的利润，仅仅是被告的产品销售额。关于原告的第三项诉讼请求，认为不符合实际，河南问题和被告没有关系，被告仅仅生产了230条轮胎，关于这一主张，原告应当向法院举证。关于原告的第四项诉讼请求，在合情合理的范围内被告应当赔钱，请求人民法院在查清事实的基础上，公正判决。
原告为证明其主张，提交了下列证据。
证据1是正方公司商标注册证，拟证明商标权归原告所有。
证据2是正方公司3CCC标识号，拟证明3CCC标识归公司所有。
经质证，被告对上述证据无异议，本院对上述证据予以采信。
证据3－5是正方公司的宣传材料三份，拟证明被告侵权的商品都是宣传材料里的型号，是给客户调换的轮胎。
证据6是照片一宗，拟证明正方公司的假轮胎堆积如山照片，与被告的假模具特征一致。
证据7，现场出示原告生产的三条轮胎与从河南偃师退回的七条假冒伪劣轮胎进行对比。拟证明：退回轮胎的型号与被告生产的假冒轮胎型号一致；各型号的假冒轮胎与被告造假模具特征一致，毛刺位置、气眼位置；如果拿出模具，应当完全严丝合缝；与原告的轮胎模具特征不一致。（当庭比对）
经质证，被告对证据3、4、5、6、7提出异议，认为证据3－5是原告单方的制作的，对其真实性、合法性不清楚，被告不认可；认为证据6的证明目不认可；认为证据7是河南偃师退回的轮胎，不能证明是被告生产的，被告只认可工商局查获及被告自己交待的部分。
经审查，证据3－6均系原告方自己制作的宣传材料及照片，不能证明被告的侵权行为，被告也不认可，上述证据本院不予采信。证据7是河南偃师退回的假冒轮胎，原告没有提交证据证实退回的轮胎是被告生产，因此，该证据与本案无关联性，本院不予采信。
证据8是一组证据，证据8-1，广饶县工商行政管理局处罚决定书，证明被告侵犯该公司注册商标专用权的行为存在，侵权金额为10766元，被告公司的五副造假模具已经被现场扣押。证据8-2，是五副模具扣押清单，拟证明五副模具只是交付延振村保管，证据8-3，是五条轮胎扣押清单。证据8-4，是压条，广饶县工商局说的所谓的五副模具就是压条，提供压条的目的，就是说工商局扣押的是压条不是模具。
经质证，被告对证据8这一组证据均无异议。只是说明当事人保管一栏是延振村签的名，第二天工商局把模具带走了。本院对上述证据予以采信。
证据9，新闻报导稿一份，拟证明五副模具当时被查封了，但模具还没有交到工商局。
证据10，2008年1月10日中国信息报，反映打假的事实，也说到了这五副造假的模具。
经质证，被告认为证据9形式不合法，证据无出处，不能证明原告的证明目的。证据10该报导没有经过详细的调查，也没有经过司法认定就认定被告的侵权行为致使原告损失的数额，不符合事实。
经审查，证据9既无出具者签字，又无出处，不符合证据的形式要件，本院不予采信。证据10属新闻报道，其事实未经核实，且被告也不认可，该证据本院不予采信。
原告出示电子证据（图片）拟证明经与该电子证据中部分图片比对，现场提供的假轮胎与电子证据中部分图片的轮胎特征相符。
经质证，被告认为，电子证据不规范，应该有书面的予以对照，电子版中关于广饶工商局所作的处罚被告均认可，除工商局之外的，被告都不予认可。对实物，原告不能证明七个假轮胎是被告生产的，也没有科学的技术鉴定，这七条假产品不是工商局查获的五条假轮胎，不排除这七个假品是其他造假者生产的，原告把其他造假者生产的轮胎误认为是被告生产的。
经审查，上述电子证据中的图片均没有载明出处，不符合证据的形式要件，该电子证据本院不予采信。
证据11、证明一份，拟证明68692.5元是怎么计算的。
证据12、发票一宗（复印件），数额是15190元。拟证明打击假冒产品时的合理支出。
证据13、律师事务所的服务合同、收据，拟证明律师费应由被告承担，费用总计14600元。
经质证，被告对证据11、12提出异议。认为证据11中古建宗是证人，应出庭但没有出庭，不符合证据规则，并且他本人与本案有利害关系，因为他是原告的代理经销商，他只能证明河南，不能证明东营的情况。对证据12，该发票都是复印件，不予质证，且与本案无直接的关联性，不是到东营的费用。对证据13收费合同的真实性认可，但收据中差旅费6000元，是预交的费用，应该有火车票、汽车票等原件；档案查询费用1000元也没有档案查询的凭证；到河南调查取证费3000元，也没有原始票据，都是律师事务所单方出具的，没有收费凭证证实，证据是不真实的，不予认可。
经审查，出具证据11的证人古建宗应出庭接受双方质询而没有出庭，不符合证据规则的要求，该证据本院不予采信。证据12均系复印件，被告对其真实性有异议，在原告没有提交其他证据相佐证的情况下，本院对该证据不予采信。证据13收费合同及收据中的差旅费6000元；档案查询费用1000元；到河南调查取证费3000元，均没有向本院提交原始票据，是原告代理律师事务所单方出具的，其真实性无法核实，被告也不认可，本院对该证据不予采信。但其律师代理费部分4600元，是律师依法收取的费用，对该部分证据的证明力本院予以采信。
被告为证明其主张，提交以下证据。
提交广饶县工商行政管理局广工商行处字（2007）331号处罚决定书，拟证明该公司生产的轮胎共230条。
经质证，被告对该证据无异议。本院予以采信。
结合当事人的举证、质证和本院认证，本院确认以下事实：
2006年12月21日国家工商行政管理总局商标局核准注册“正喜”商标，注册号第4206325号，原告正方公司拥有该商标的专用权，核定使用商品（第12类），注册有效期限自2006年12月21日至2016年12月20日止。
2007年12月12日，广饶县工商行政管理局在被告华艺公司处查获正在加工生产标注为“正喜”商标的农用车轮胎。加工型号为3.25－16型75条，单价35元；4.00－12型75条，单价45元；4.50－12型75条，单价60元。上述轮胎均已销售，货款共计10500元。当场查获正在生产的标注为“正喜”商标的农用车轮胎500－12型1条，单价66元；3.25－16型1条单价35元；4.00－12型1条；单价45元；4.50－12型2条，单价60元。货款共计266元。非法经营额计10766元。现场还查获生产上述轮胎的模具5套。2007年12月26日广饶县工商行政管理局作出广工商行处字（2007）331号处罚决定书，决定：1.没收侵权的轮胎5条及使用的模具5套；2.罚款人民币13000元。原告曾于2008年5月28日申请对广饶县工商行政管理局没收的5套模具予以证据保全，因广饶县工商行政管理局已将该5套模具予以销毁，证据保全措施无法采取。
本院认为，原告方正公司是“正喜”商标的注册人，对“正喜”商标的拥有专用权。依照商标法第五十二条第一款的规定，商标经依法注册后，任何单位和个人未经商标注册人的许可都不得在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者类似的商标。被告华艺公司未经原告方正公司许可擅自生产并销售标注有“正喜”商标的轮胎，该侵权事实已经工商行政管理部门查实，被告对此亦认可，依法应承担其侵权责任。
本案中，原告主张涉案侵权模具五套现在被告处应予以追缴。该五套模具工商行政管理部门于2007年12月26日作出处罚决定时已予以没收，现属于工商行政管理部门没收的财产，应由工商行政管理部门依据行政法规作出进一步的处置。原告再请求将该五套模具予以追缴，无事实和法律依据，本院不予支持。原告主张被告应赔偿其实际损失68692.5元，根据庭审中原告提供的证据来看，无法认定该损失的实际存在，原告又没有提交其他证据相佐证，该请求缺乏事实依据，本院不予支持。原告请求被告赔偿其合理开支29790元。根据庭审中原告提交的证据12发票一宗、证据13律师事务所的服务合同、收据来看，发票均为复印件（15190元）；收据中的差旅费6000元；档案查询费用1000元；到河南调查取证费3000元，均没有向本院提交原始票据，对上述证据的真实性无法核实，又没有提交其他证据相互印证，对该部分请求本院不予支持。而对原告请求的被告因侵权获得利益10766元以及律师依法收取的代理费4600元应予以支持。
综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条（一）项、第五十六条第一款之规定，判决如下：
一、 被告广饶县华艺橡塑有限公司赔偿原告山东正方轮胎有限公司损失15366元；
二、 驳回原告山东正方轮胎有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
案件受理费2489元，由原告山东正方轮胎有限公司承担2139元；被告广饶县华艺橡塑有限公司承担350元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。

审　判　长　梅雪芳
审　判　员　王海蓉
审　判　员　巩天绪

二○○八年七月二十五日

书　记　员　孙国臻