提交日期: 2009-02-01 19:50:27
江苏高院知识产权庭维护
江苏省南京市中级人民法院
民事判决书
（2008）宁民三初字第170号

原告浙江康恩贝制药股份有限公司（以下简称康恩贝公司），住所地在浙江省杭州市高新技术开发区滨江科技园滨康路568号。
法定代表人胡季强，董事长。
委托代理人黄庆伟，浙江广策律师事务所律师。
委托代理人周兵，北京同舟宁零柒市场调查事务所职员。
被告深圳市中联大药房有限公司南京分公司（以下简称中联药房南京分公司），住所地在江苏省南京市洪武路88号万达购物广场。
法定代表人郑林，总经理。
被告深圳市麦金利实业有限公司（以下简称麦金利公司），住所地在广东省深圳市福田区深南中路求是大厦东座1711-1715室。
法定代表人孙鹤鸣，总经理。
委托代理人周天（系以上二被告的委托代理人），江苏圣典律师事务所律师。
原告康恩贝公司诉被告中联药房南京分公司、麦金利公司侵犯注册商标专用权纠纷一案，本院于2008年5月19日受理后，依法组成合议庭，并于2008年8月8日公开开庭审理，原告康恩贝公司的委托代理人黄庆伟、周兵，被告中联药房南京分公司、麦金利公司的委托代理人周天到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告康恩贝公司诉称：原告是“前列康”注册商标的专用权人，其生产的“前列康”牌普乐安片投放市场已二十多年，广为患者认同。近年来，被告中联药房南京分公司长期非法销售被控侵权产品“麦金利牌前列康软胶囊”，该产品外包装标注由被告麦金利公司出品。二被告未经许可生产、销售被控侵权产品的行为侵犯了原告的注册商标专用权，故诉至法院，请求判令二被告立即停止侵权；在省级以上媒体上公开赔礼道歉、消除影响；赔偿原告经济损失400000元及为制止侵权所支付的合理费用2558.9元；并承担本案诉讼费。
被告中联药房南京分公司辩称：答辩人所销售的“麦金利牌前列康软胶囊”产品具有合法来源，系从该产品销售代理商南京世卓生物制品有限公司（以下简称世卓公司）处购得，答辩人在购买产品时对供货商的经营资质及产品资料进行了严格审查，并签订了销售协议，对于该产品是否侵犯他人商标权根本不知情，故即使该产品被认定为侵权，答辩人也不应承担赔偿责任。
被告麦金利公司辩称：首先，答辩人在“麦金利牌前列康软胶囊”产品中对“前列康”一词的使用属于合理使用，“前列康”一词的含义为“前列腺康复”或“前列腺健康”。《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条规定：注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。答辩人所使用的“前列康”文字即表示该产品功能及用途的说明性文字，而并非作为商标使用，答辩人在其产品上标注了自有的“麦金利”商标，因此，该种使用行为不会导致相关公众对产品的来源产生误认。其次，答辩人并不知晓“前列康”文字已被原告注册为商标，原告所主张的该商标被司法认定为驰名商标的事实不对本案产生法律后果。第三，由于“麦金利牌前列康软胶囊”产品批文资质更新及严重滞销等原因，答辩人已于2007年6月通知各经销商协助下架封存，同年8月决定停止生产，并将该产品全部销毁。因此，答辩人认为其行为未侵犯原告的注册商标专用权，不应承担赔偿责任。
经审理查明：
一、原告及权利状况。
原告康恩贝公司成立于1993年1月9日，登记的经营范围是：化学原料药，化学药剂，中成药，非酒精饮料，营养食品，蜂产品，卫生材料及敷料的制造、销售，等等。
案外人浙江省兰溪市云山制药厂（以下简称云山制药厂）于1988年11月30日在国家工商行政管理局商标局（以下简称商标局）申请注册了“前列康”文字商标，核定使用商品为第31类：特种花粉片、特种花粉胶囊，商标证中注明：兹核准续展注册在商品国际分类第5类。浙江康恩贝制药有限公司于1999年9月14日向商标局申请注册了“前列康”文字商标（以下简称商标1），核定使用商品为第5类：医药制剂、人用药物、医用药草、药酒、医用营养食品、空气清新剂、兽用药、消灭有害动物制剂、医用敷料、牙科用药。商标有效期限至2009年9月13日。2001年6月28日，经商标局核准，原告康恩贝公司受让取得上述两项注册商标专用权。
1991年3月10日，云山制药厂向商标局申请注册了“前列康”文字商标（以下简称商标2），核定使用商品为第30类，使用范围是：咖啡，茶，糖果，蜂蜜，糖浆等。1998年7月7日，该商标的商标注册人经核准变更为原告康恩贝公司；2001年3月21日，该商标经商标局核准续展注册，有效期至2011年3月9日。
原告康恩贝公司在其生产的人用药品普乐安片上使用“前列康”商标，该药品的功能是：补肾固本，用于肾气不固，腰膝酸软、尿后余沥或失禁，及慢性前列腺炎、前列腺增生具有上述症候者。
二、被告及涉案侵权行为。
被告麦金利公司成立于2005年3月4日，登记的经营范围是：兴办实业（具体项目另行申报）、保健食品经营（按GDFDA健证字[2006]第0301J0220号卫生许可证经营）等。
中联药房南京分公司系深圳市中联大药房有限公司于2003年12月10日依法设立的分支机构，经营范围是：中成药、中药饮片（精制）、化学药制剂、抗生素、生化药品、定型包装食品、化妆品、百货零售等。
2008年1月14日，原告的委托代理人周兵来到位于南京市洪武路88号的沃尔玛华东百货有限公司南京新街口分店内，购买了三瓶“麦金利牌前列康软胶囊”，包装上标注有下列内容：监制：“美国麦金利集团控股有限公司”；联合出品：“威海麦金利新资源食品有限公司、深圳市麦金利实业有限公司”；地址：“深圳市福田区深南中路求是大厦东座1711”；生产：“荣成百合生物技术有限公司”；地址：“荣成市天鹅湖经济技术开发区”；配料：番茄红素、明胶、甘油；委托方许可证号：鲁威卫食字（2005）第20050028号；受委托方许可证号：鲁威卫食字（2006）第20060001号。购买时取得由中联药房南京分公司加盖“发票专用章”的《江苏省南京市商业销售发票》一张（发票号为：12386507）。江苏省南京市南京公证处对上述购买过程进行了公证，并对所购买的产品进行了拍照。
庭审中，被告麦金利公司称威海麦金利新资源食品有限公司原系其委托生产的被委托方，现已经被注销；原告对此未表示异议，同时明确表示在本案中不追究该公司的民事责任。
公证书所附照片显示被控侵权产品上除使用“麦金利”图文商标外，还使用了“前列康软胶囊”字样，其中“前列康”三字字形明显大于“软胶囊”三个字，且字体不同，与原告享有专用权的商标1、商标2对比，两者所含“前列康”文字相同，但字体不同。原告主张被告麦金利公司在被控侵权产品上将“前列康”作为商品名称使用，属于商标性使用；被告麦金利公司则否认被控侵权产品上的“前列康”文字系商标性使用，而主张系表示相应产品功能及用途的说明性文字，意为“前列腺康复”。
被告麦金利公司的产品宣传单封面标注“健康食品”字样，其中“前列康”产品介绍为：本品由澳洲棕榈等多种特有植物浓缩配制而成，对肾气不固、腰膝酸软、男性前列腺肥大等导致的尿频、排尿困难等前列腺功能障碍具有明显效果，安全无毒副作用，是保持前列腺健康的产品。
2007年4月1日，中联药房南京分公司与世卓公司签订《销售协议》一份，约定由中联药房南京分公司为世卓公司提供品牌形象展示的经营场所，世卓公司须经营经中联药房南京分公司同意的商品品种，销售款由中联药房南京分公司统一收取，每月25日双方结算。中联药房南京分公司提供了世卓公司出具的销售单一份，录单日期为2007年4月10日，购买单位为：沃尔玛，其中记载“麦金利前列康”商品2件，单价98元，折后单价68.6元，总价137.2元。中联药房南京分公司还提供由世卓公司出具的《江苏增值税专用发票》二张，开票日期分别为：2007年5月10日和6月7日，货物为：保健品，金额分别为：10475.42元和9106.54元。
此外，康恩贝公司为进行本案诉讼，支付公证费、查询费、交通费及购买被控侵权产品的费用共计2558.9元。
以上事实，有原告提供的商标注册证及核准变更证明、核准转让证明、著名商标证、（2005）沈中民四知初字第99号民事判决书、（2008）苏宁南证内经字第5410号公证书、中联药房南京分公司出具的发票三张、被告工商登记资料、公证费及查档费票据、原告产品图片及实物、被控侵权产品图片、实物及宣传单，被告中联药房南京分公司提供的药品经营许可证、卫生许可证、药品经营质量管理规范认证证书、销售协议、税务登记证、企业法人营业执照、组织机构代码证、麦金利企业自主定价单、世卓公司销售单、发票两张等证据在案为凭。被告麦金利公司提供了其分别于2007年6月11日、8月12日、11月6日向经销商发出的通知三份，用于证明其已停止生产被控侵权产品，但原告对以上证据的真实性均不予认可。本院认为，以上通知系麦金利公司自行作出，没有其他证据相印证，且其中两份通知未提供原件以供核对，现原告对其真实性提出异议，故本院对以上证据不予采信。
根据以上认定的证据和事实，本院认为，本案主要争议焦点是：1、被控侵权产品“麦金利牌前列康软胶囊”是否侵犯原告康恩贝公司的注册商标专用权；2、被告中联药房南京分公司作为销售者是否可以免除赔偿责任。
本院认为：
一、两被告生产、销售被控侵权产品“麦金利牌前列康软胶囊”的行为侵犯了原告康恩贝公司的注册商标专用权，应当承担相应的民事责任。
（一）被控侵权产品系由被告麦金利公司生产、被告中联药房南京分公司销售。本案中，被控侵权产品上虽标注该产品由威海麦金利新资源食品有限公司与被告麦金利公司联合出品，但被告麦金利公司对其生产行为予以认可，且陈述威海麦金利新资源食品有限公司系受其委托生产，同时，原告康恩贝公司明确表示不追究威海麦金利新资源食品有限公司的民事责任，故本院确认被控侵权产品由被告麦金利公司生产。同时，公证书记载被控侵权产品系由被告中联药房南京分公司所销售，本案当事人对这一事实均予认可，故本院亦予确认。
（二）被告麦金利公司未经许可在被控侵权产品上将“前列康”文字作为商品名称使用，其行为侵犯了原告康恩贝公司的注册商标专用权。
原告康恩贝公司在核定的第5类和第30类商品上依法享有“前列康”注册商标专用权，应受我国商标法的保护，任何人未经原告许可，不得实施侵犯原告注册商标专用权的行为。《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项规定：在同一种商品或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为。
从被控侵权产品“麦金利牌前列康软胶囊”的外包装上所标注的许可证号、配料及产品宣传单的标注来看，该产品应属保健食品，其功能与原告生产的“前列康”牌普乐安片相同，且该产品的销售渠道与人用药品的销售渠道相同，故以普通消费者的一般认识来判断，该产品与药品属于类似商品。
被告麦金利公司抗辩称其使用的“前列康”文字系表示相应产品的功能及用途的说明性文字，属于合理使用。本院认为，虽然被告麦金利公司将“前列康”文字解释为“前列腺康复”的含义并不违反常理，但该种解释并非唯一可能的解释，“前列康”文字并未直接表示商品的功能或用途，并不属于相关法律规定的“无权禁止他人正当使用”的情形，故本院确认被告麦金利公司在被控侵权产品上所使用的“前列康软胶囊”文字系作为商品名称使用。在该商品名称中，“前列康”三个字被显著突出使用，与原告享有专用权的注册商标“前列康”构成近似，容易使相关消费者产生混淆误认，故本院对被告麦金利公司的抗辩意见不予采纳。
综上，被告麦金利公司未经许可在其生产的被控侵权产品上将与原告注册商标近似的文字作为商品名称使用，被告中联药房南京分公司未经许可销售上述被控侵权产品均构成侵权，应当承担相应民事责任。
二、两被告应当承担民事责任的方式。
原告康恩贝公司请求判令两被告停止侵权、赔礼道歉、消除影响、赔偿损失。本院认为，两被告应当立即停止侵权；关于赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，因商标权属于财产权，且原告未举证证明其因侵权行为造成商誉损害的事实，故本院对该项诉讼请求不予支持；关于赔偿损失400000元及为制止侵权所支付的合理费用2558.9元的诉讼请求，本院认为，鉴于原告康恩贝公司未提供证据证明其因侵权所受损失或被告的侵权获利，且在庭审中明确请求适用法定赔偿，故本院根据涉案商标的知名度、影响力，被告麦金利公司侵权的时间、情节以及原告为制止侵权支出的相关费用等因素酌定赔偿数额。
被告中联药房南京分公司已经提供了其与案外人世卓公司签订的销售协议以及销售单、发票等进货单据作为其具有合法来源的证据，应当认为其已经尽到证明责任，且现有证据不足以证明其明知或应知所销售的产品涉嫌侵权，故作为销售者的被告中联药房南京分公司可以免除赔偿责任。
据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项、第五十六条，《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项和《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条的规定，判决如下：
一、被告麦金利公司、中联药房南京分公司于本判决生效之日起立即停止侵犯原告康恩贝公司“前列康”注册商标专用权的行为，未经许可不得生产、销售标有“前列康”文字的“麦金利牌前列康软胶囊”；
二、被告麦金利公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告康恩贝公司经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计150000元；
三、驳回原告康恩贝公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费7733元由被告麦金利公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一份，上诉于江苏省高级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。（汇往户名：江苏省高级人民法院，开户行：南京市农业银行山西路分理处帐号：03329113301040002475）。

审　判　长　郑之平
审　判　员　卢 山
代理审判员　张 雁

二○○八年九月一日

书　记　员　 邢 芳