"福源馆"商标在糕点、糕点食品加工等商品和服务上广为相关公众知晓。因台湾人简沧圳在吉林省吉林市开设的吉润发超市内制作的糕点内外包装和其超市内外使用"大福源"商标，"福源馆"商标权利人--吉林市福源馆食品有限公司以侵犯其商标专用权为由进行投诉。

    2002年12月17日吉林省工商局与吉林市工商局联合立案调查。经查，福源馆建于1628年，始于明、兴于清，盛于新中国，距今已有375年的历史，具有较高的知晓程度和优良的商业信誉；1993年被国家内贸部认证为"中华老字号"，2001年被评定为"全国百家著名糕点厂"、"全国十佳饼店"，是吉林省政府重点扶持的企业。1996年11月7日"福源馆"商标被国家工商局商标局在40类糕点食品加工(代他人)等项服务上核准注册，1997年8月该注册商标被吉林省工商局认定为吉林省著名商标。其主导商品福源馆月饼是"吉林名饼"、"中国名饼"；汤圆、元宵、绿豆糕是"吉林名牌产品"，中点类的"京八件"、"浆酥饼"是中国特色名点；中点获中国第一届焙烤技术比赛金奖；中点、生日蛋糕分别荣获中国第二届焙烤技术比赛金奖、银奖。其月饼、汤圆、元宵的销售多年来一直居于全国市场前茅。为了加大对"福源馆"商标的保护，同时适应企业发展要求，自1999年始吉林市福源馆食品有限责任公司先后在30、31、32、33、35、42类申请注册了"福源馆"商标。申请在30类面包、糕点等商品上注册的福源馆商标2001年4月22日虽被异议，2002年4月28日被注册公告，还是领取了《商标注册证》；在42类包装设计、柜台出租等服务项目上的福源馆注册商标却与简沧圳在后申请注册的"大福源"商标专用权并存。

    简沧圳在台湾拥有吉润发公司，2001年7月于吉林市开设了这个跨省超市，将"大福源"作为商号使用，同时，相继在35类广告、广告策划、42类包装设计等服务项目上申请了"大福源"商标注册。办案机关认为，因"福源馆"在30类糕点等商品上使用未取得商标专用权，在40类糕点食品加工服务项目上虽取得了商标专用权，但"大福源''没在该项服务上使用，故"大福源"不构成对其商标权益的侵害，从而使该案查处中止。案件查处虽然中止了，但给办案机关却留下了思考。

    思考之一：核定在30类面包、糕点等商品上的福源馆注册商标是否为有效注册商标?不是有效注册商标为什么还领到了《商标注册证》?《商标注册证》是国家工商总局商标局局长依照《商标法》的有关规定，签发给商标注册人以证明其商标专用权范围的法律文件，是最基础的商标权利证明文件，也是商标注册人保护其商标权益的有效证件，及办案机关予以立案的重要证据。但由于法律对商标注册时间上的限制，致使商标注册机构在工作流程上遇到障碍而出现了上述结果，为此《商标法实施条例》第二十三条二款规定“被异议商标在异议裁定生效前已经刊发注册公告的，撤销原注册公告，经异议裁定核准注册的商标重新公告”，对此加以补救。由此可知，吉林市福源馆食品有限责任公司即使拿到了核定在30类面包、糕点等食品上的“福源馆”《商标注册证》，该注册商标也为无效注册商标，其商标专用权也不受法律保护，故不能对“大福源”以商标侵权立案查处。因此，商标办案人员在立案审查时，切记不要只注重对被投诉人的审查，而忽略了对投诉人的审查；不要只注重：对投诉人的《商标注册证》、《企业营业执照》的审查，：而忽略了对其注册商标确权情况的审查，如该注册商标：是否被异议、争议，以及是否存在连续三年不使用，商标注册人是否还存在等问题，以免办错案

    思考之二：“福源馆”是否为驰名商标?未注册的驰名商标是否受法律保护?“福源馆”商标在30类上未获准注册，其商标专用权在使用的商品上不受法律保护，但如果其是驰名商标，其商标专用权就可以受保护了。《商标法》第十三条第一款规定“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、临摹或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册禁止使用”，新近下发的《驰名商标认定和保护规定》之第五条、第六条、第七条、第八条还规定，在商标管理工作中，当事人认为他人使用的商标属于《商标法》第十三条规定的情形，请求保护其驰名商标的，可以向案件发生地的市以上工商行政管理部门提出禁止使用的书面请求，并提交证明其商标驰名的有关材料。同时，抄报其所在地省级工商行政管理部门。省级工商行政管理部门应当自受理当事人请求之日起十五个工作日内，将全部案件材料报送商标局。或者省级工商行政管理部门认为所发生的案件属于上述情况的，也可以直接报送商标局。商标局应当自收到有关案件材料之日起六个月内作出认定。由此可知，相关公众具有较高知晓程度的三百年老字号——福源馆，虽然没有在30类面包、糕点食品上注册上商标，但是仍可依据《商标法》和《驰名商标认定和保护规定》，依照法定程序申请认定为驰名商标，予以法律保护。

    办案机关要扭转过去的思维定势——设有获得商标专用权的未注册商标，一概不以商标法律予以保护。

    思考之三：已核准注册的商标，未超过五年，是否属于注册商标效力已定。如果“大福源”与“福源馆”两商标构成近似，且在同类商品或服务上使用，即使是“大福源”商标获得了注册，成为有效注册商标，但也可以依据《商标法》第四十一条“已经注册的商标……以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标”、“已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标，对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制”的规定，申请商标评审委员会予以裁定撤销该注册商标。同时依据《商标法》第三十四条第三款“经裁定异议不能成立而核准注册的，商标注册申请人取得商标专用权的时间自初审公告三个月期满之日起计算”的规定，吉林市福源馆食品有限责任公司申请的福源馆商标取得专用权的时间仍为初审公告期满之日，照样可以起诉“大福源”侵犯其“福源馆”商标专用权。由此得知，已注册的商标，只要不违反《商标法》禁用条款和第十三、十五、十六、三十一条之规定均可获得十年商标专用权。但是《商标法》又特别指出，除复制、摹仿或翻译他人驰名商标等恶意注册外，其余已经注册的商标，均要接受自商标注册之日起五年的实质确权，看其在实际使用中是否构成误认和混淆。如误认和混淆，则被依法撤销，反之则确权成立。“相近似的商标”在同类商品或服务上均核准注册，从法律上讲，各自获得了商标专用权，但在实际使用中是否就不造成误认和混淆呢?回答是否定的。在商标注册和管理过程中，判定商标近似的标准是一致的，但就个案处理而言，有时略有差别，原因在于注册的判定是静态的，管理的判定是动态的。因此《商标法》对已注册的商标规定了争议程序。随着社会主义市场经济的发展和全社会商标意识的增强，商标还要向相同近似不审查，由权利人自己主张权利的阶段发展，商标审查机构只是运用《商标法》中的禁用条款对申请商标予以审查，届时类似本案中的已注册的商标与他人注册的商标构成近似的情况将会更多，对商标办案人员的业务素质要求也会更高。

    作者单位：吉林省工商局商标管理中心

编辑日期：2003-6  

来源：中华商标 

作者： 田维成