北京市第一中级人民法院
　　行政判决书
　　（2007）一中行初字第84号

　　原告萧宏苋，男，1954年4月21日出生，汉族，北京市西城区福绥境信远斋蜜果店业主，住北京市西城区北帽胡同9号。
　　委托代理人王燕东，北京市天为律师事务所律师。
　　委托代理人孙晓青，北京市华一律师事务所律师。
　　被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
　　法定代表人侯林，主任。
　　委托代理人李钊，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
　　委托代理人赵春雷，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
　　第三人北京信远斋饮料有限公司，住所地北京市东城区东直门外东中街40号元嘉国际公寓2号楼701室。
　　法定代表人常建秋，董事长。
　　委托代理人常欣，女，1975年1月21日出生，汉族，北京信远斋饮料有限公司副总经理，住北京市朝阳区倚林佳园12号楼4门201号。
　　委托代理人马立文，北京市共和律师事务所律师。
　　原告萧宏苋不服国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2006年10月16日做出的商评字〔2006〕第3321号《关于第220863号“信远斋”商标撤销复审决定书》（简称第3321号决定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2007年1月9日受理后，依法组成合议庭并通知北京信远斋饮料有限公司（简称信远斋公司）作为本案第三人参加诉讼，于2007年2月7日公开开庭进行了审理。原告萧宏苋的委托代理人王燕东、孙晓青，被告商标评审委员会的委托代理人李钊、赵春雷，第三人信远斋公司的委托代理人常欣、马立文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　商标评审委员会在第3321号决定中认定：本案的焦点问题在于北京市西城区福绥境信远斋蜜果店（简称蜜果店）在1997年12月5日至2000年12月4日期间是否对第220863号“信远斋”商标（简称复审商标）进行了使用或有未使用的正当理由。蜜果店提供的证据1、3、7、8因名称表述不尽一致，且没有相关证据与之佐证，该证据不能作为复审商标在指定商品上实际使用的证据。证据4、12—17均未显示出复审商标的使用日期，证据5、6、9—11、23与本案焦点问题无直接关联，均不能作为蜜果店使用复审商标的证据。证据9法院的生效判决中确认的是信远斋公司的行为侵犯了蜜果店的商标权，但并未对蜜果店是否实际使用了复审商标作出判断，且判决中明确指出复审商标应予撤销的主张依法应由有关行政主管机关解决，不属于该案审理范围。证据18—20的票据复印件中除了编号为（97）戊1 NO.1234368号发票外，其他票据所列项目均未涉及复审商标，不能作为复审商标的使用证据。（97）戊1 NO.1234368号发票上所盖的财务专用章为“北京萧记信远斋食品饮料厂”（简称萧记饮料厂），而根据蜜果店提供的证据2，萧记饮料厂的名称、注册资金，与证据1的合作经营企业合同中约定的事项不符，商标评审委员会无法认定萧记饮料厂与北京萧记信远斋食品有限公司为同一主体，且蜜果店没有提供证据证明其将复审商标许可萧记饮料厂使用，亦无法认定萧记饮料厂是否依法取得了许可使用复审商标的权利，因此，（97）戊1NO.1234368号发票也不能作为蜜果店使用复审商标的证据。证据21、22中，证人张绍德及李大琳的询问笔录一定程度上虽然能够证明萧记饮料厂是由蜜果店提供技术和商标使用权，与北京燕泉公司共同合作经营的，且萧记饮料厂1997—1998年时在指定商品上使用过复审商标，但证人证言的证明力较弱，如无其他相关证据佐证，不能单独作为定案证据。
　　《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第四十四条规定的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。蜜果店所称的反侵权行为不属于在商业活动中使用复审商标的行为，不能视为商标使用。未使用商标的正当理由是指不可抗力、因政府政策性限制停止使用、因破产清算停止使用或其他不可归责于商标注册人的正当事由。蜜果店所称的信远斋公司的侵权行为不属于以上情形，不能作为蜜果店未使用商标的正当抗辩理由。
　　综上，蜜果店提供的证据不能证明其在1997年12月5日至2000年12月4日期间对复审商标进行了符合商标法规定的使用或有未使用的正当理由。因此，复审商标属于《中华人民共和国商标法》第四十四条第（四）项及《中华人民共和国商标法实施条例》第三十九条第二款所指的连续三年停止使用应予撤销的情形。
　　依据《中华人民共和国商标法》第四十九条的规定，商标评审委员会决定：维持国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）的决定。蜜果店在第32类酸梅汤、酸梅卤、汽水、果汁商品上注册的复审商标，予以撤销。
　　商标评审委员会做出第3321号决定后，萧宏苋不服，在法定期限内向本院提起行政诉讼，认为：其提交的证据足以证明蜜果店在1997年12月5日至2000年12月4日期间使用了复审商标，在该期间后期未使用复审商标的正当理由也完全成立，商标评审委员会认定事实错误，裁定适用法律不当。一、蜜果店使用复审商标证据确凿，依法应予维持注册。“信远斋”是京城老字号，萧宏苋取得复审商标专用权后，不仅与他人在北京密云合作设立萧记饮料厂，筹备建立“信远斋”网站，通过网络进行广告宣传，还积极地与外商谈判，希望通过引进外资扩大生产销售，全面继承恢复老字号“信远斋”的风采。另外，反侵权也属于商标持有人的业务活动或商业活动，也是一种有效使用商标的形式。二、信远斋公司在长达二十年的时间里在其产品上未经许可擅自使用“信远斋”商标、字号，并以“中华老字号”名义虚假宣传，侵犯了萧宏苋作为“信远斋”老字号继承人的合法权利，构成了商标侵权及不正当竞争行为，且经人民法院终审认定信远斋公司构成侵权后仍未停止，使得萧宏苋无法继续使用复审商标，构成不使用的正当理由。综上所述，请求法院判令撤销第3321号决定。
　　被告商标评审委员会辩称：1、第3321号决定是在综合考虑萧宏苋提供的全部证据基础上，逐一对各证据的证明力进行评析得出的结论。2、商标的功能在于区分商品来源，只有消费者有机会在市场上实际接触到标识有商标的产品，才有可能在商品与商标之间建立起感性和直观的联系，才有可能“认牌购物”，从而实现“商标使用”的现实意义。没有实际的使用，就无从体现商标的基本功能。因此，反侵权行为并非上述实际使用，当然就不属于在商业活动中使用复审商标。3、无论商标的使用是指将商标使用于各种“业务活动”还是“商标活动”，但根据商标法的立法本意，商标只有通过实际使用才能实现其区分商品来源的基本功能。4、注册商标未使用的正当理由应当指不可抗力、政府政策性限制、破产清算等不可归责于商标注册人的正当的客观事由，即使信远斋公司确实存在侵权或不正当竞争行为，也不能构成萧宏苋未使用复审商标的正当理由。综上所述，第3321号决定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求人民法院维持该决定。
　　第三人信远斋公司述称：1、第3321号决定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。2、我公司经人民法院判决认定对萧宏苋没有实施任何不正当竞争行为，复审商标被撤销，是萧宏苋自行歇业多年造成的，其行政诉讼请求应予驳回。请求人民法院维持第3321号决定。
　　本院经审理查明:
　　复审商标系“信远斋”文字商标，信远斋蜜果店萧记于1984年8月2日向商标局提出注册申请，于1985年2月27日经商标局核准注册，商标注册证号为第220863号。经续展，该商标专用期至2015年2月26日止，核定使用商品为第32类酸梅汤、酸梅卤、汽水、果汁等商品。
　　2002年5月24日，商标局作出商标撤字（2002）第80号《关于撤销第220863号“信远斋”注册商标的决定》，载明：信远斋蜜果店萧记提供的2000年5月18日与北京正恒基业科贸有限公司签订的关于建设“信远斋”网站的意向协议、2000年7月10日北京正恒基业科贸有限公司关于暂缓履行该协议的公函、双方于2000年11月30日签订的E-商务平台服务合同作为使用复审商标的证明。商标局经审查，认为上述证据无效。信远斋蜜果店萧记提供的北京市第二中级人民法院与北京市高级人民法院关于“信远斋”商标侵权案的判决不能作为其不使用复审商标的正当理由。根据商标法第四十四条第（四）项规定，决定撤销复审商标。
　　2002年6月14日，信远斋蜜果店萧记不服商标局的上述决定，向商标评审委员会提出复审申请。其主要理由：1、“信远斋”是京城有名的老字号，历史已有200多年。1983年“信远斋”传人萧恺与萧宏苋父子成立了信远斋蜜果店萧记，将歇业多年的“信远斋”酸梅汤、蜜饯、秋梨膏等绝活重新发扬光大。北京市信远斋饮料公司未经许可，自1986年以来，一直擅自使用“信远斋”作为其企业名称，并在其生产的商品上使用“信远斋”商标，严重损害了信远斋蜜果店萧记的合法权益。2、北京市信远斋饮料公司的侵权行为足以造成消费者误认，影响信远斋蜜果店萧记产品的销售；市场上存在大量侵权产品，对信远斋蜜果店萧记进行招商引资活动造成了负面影响；信远斋蜜果店萧记的宣传网站迟迟不能开通。因此，复审商标不使用的正当理由是北京市信远斋饮料公司的侵权行为。
　　北京市信远斋饮料公司认为：1、信远斋蜜果店萧记虽与“信远斋”有一定的渊源，但其并非“信远斋”的正宗传人。信远斋蜜果店萧记的经营范围中自始至终没有生产饮料的项目，也从来没有获得过卫生行政部门颁发的卫生许可证，其不可能重新发扬光大老字号“信远斋”酸梅汤等饮料。2、信远斋蜜果店萧记提供的证据不能证明其销售过“信远斋”饮料，也不能证明其组织生产了“信远斋”酸梅汤，并在产品包装上使用了“信远斋”商标。3、信远斋蜜果店萧记不使用复审商标是因为本身没有能力进行生产，与北京市信远斋饮料公司的行为无关，提起侵权诉讼不属于商标法意义上的商业使用，人民法院判决不能作为其不使用的正当理由。
　　信远斋蜜果店萧记变更名称为北京市西城区福绥境信远斋蜜果店。
　　北京市信远斋饮料公司变更名称为北京信远斋饮料有限公司。
　　根据萧宏苋在商标复审程序中提交的证据1—3、7，经过行政诉讼庭审质证，本院另查明事实如下：
　　信远斋蜜果店萧记系个体工商户，业主为萧宏苋。
　　1997年4月15日，信远斋蜜果店萧记与北京燕泉食品公司签订《合作经营企业合同》，双方同意成立北京萧记信远斋食品有限公司，合营公司组织形式为有限公司，合营公司投资总额200万元，其中北京燕泉食品公司以厂房、生产流水线、设备合计100万元作为出资，信远斋萧记以生产技术、产品配方及信远斋注册商标的使用权合计100万元作为出资，信远斋蜜果店萧记同意将信远斋注册商标的使用权在合作期间提供给合营公司使用。
　　1997年6月2日，信远斋蜜果店萧记同意北京燕泉食品公司使用“萧记信远斋”字号，在密云县成立北京萧记信远斋食品饮料厂。
　　1997年4月8日，萧记饮料厂获得密卫食监字（1997）第0003号卫生许可证，许可项目为酸梅汤等系列饮料，有效期限自1997年4月8日至1997年12月31日。
　　1997年6月13日，萧记饮料厂成立，法定代表人为肖宏苋，经济性质为全民所有制，注册资金10万元，该注册资金为北京燕泉食品公司出资。萧记饮料厂的工商登记材料显示的法定代表人“肖宏苋”即为萧宏苋。
　　1998年5月23日，萧记饮料厂与张智远、常智勇签订《协议书》，张智远和常智勇负责组织宣传销售萧记饮料厂的产品，为该产品提供包装、装潢，且不得将萧记饮料厂委托其印制的有关“信远斋”商标、字号的各种包装、装潢等材料私自使用。
　　2000年5月18日，信远斋蜜果店萧记与北京正恒基业科贸有限公司签订《意向协议》，信远斋蜜果店萧记委托北京正恒基业科贸有限公司建设“信远斋”网站。同年7月10日，北京正恒基业科贸有限公司致函信远斋蜜果店萧记，称鉴于信远斋商标涉及法律纠纷，暂缓履行意向协议。同年11月30日，信远斋蜜果店萧记与北京正恒基业科贸有限公司签订《E-商务平台服务合同》，信远斋蜜果店萧记委托北京正恒基业科贸有限公司提供有关电子商务平台、电子邮件收发、在线商务洽谈、企业电子公告牌及相关技术支持服务。
　　在商标评审程序中，萧宏苋还提交了如下证据：4、萧记信远斋蜜果店及秋梨膏的宣传单（同证据12），该宣传单未标注印刷时间；5、北京风格影视策划有限公司于1998年9月制作的《老北京风味小吃的绝活》策划案，未涉及复审商标；6、1996年12月16日中央电视一台《商桥》栏目的节目整理，萧宏苋提及其注册的商标为“信远斋”方章图形；8、谢延安的证人证言；9、北京市第二中级人民法院（2000）二中知初字第68号民事判决书及北京市高级人民法院（2001）高知终字第52号民事判决书，两份判决认定信远斋公司在复审商标使用范围内的商品上使用“信远斋”的行为侵犯了萧宏苋的注册商标专用权，但未涉及复审商标的具体使用情况；10、《鉴赏述往事》与《文物话春秋》的相关内容，未涉及复审商标自1997年12月5日至2000年12月4日期间的具体使用情况；11、2000年11月《北京经济报》“信远斋谁都用 萧宏苋讨说法”、2000年12月6日《北京日报》“信远斋商标该归谁”、2000年12月7日《北京日报》“商品商标≠服务商标”等相关报道，未涉及复审商标的具体使用情况；13—17、萧记信远斋酸梅汤的瓶贴和实物照片、信远斋食品饮料零售店照片等；18—20、增值税发票、销售发票及集体企业所得税缴款书，其中仅有编号为（97）戊1 NO.1234368号发票的“商品名称或经营项目”栏标注有“信远斋酸梅汤”、“信远斋秋梨膏”、“信远斋红果酱”字样，该发票为付款方收执联，票据加盖了萧记饮料厂的财务专用章，时间为1998年12月3日，客户名称为“个人”；21—22、孙晓青与张绍德、孙晓青与李大琳的询问笔录，张绍德称1997—2000年萧记饮料厂系萧宏苋与北京燕泉食品公司合作经营，萧记饮料厂主要生产使用复审商标的酸梅汤，也生产少量红果汁、秋梨膏和果脯；李大琳称萧记饮料厂系萧宏苋与北京燕泉食品公司合作经营，萧宏苋出技术配方和商标，1997年和1998年销售情况还可以；23、信远斋公司的中止审理申请书，请求中止（2006）二中民初字第10414号民事案件的审理。本院认为，上述证据4、12—17，均无法证明复审商标的具体使用时间，不予采信。证据8、21、22均为证人证言，因证人均未出庭质证，且证人证言中关于复审商标的使用情况缺乏其他证据相佐证，本院不予采信。证据5、6、9—11、23内容均未涉及复审商标的具体使用情况，与本案缺乏关联性，本院不予采信。证据18—20，除编号为（97）戊1 NO.1234368号发票与本案相关联外，其余票据均不能证明复审商标的具体使用情况，与本案缺乏关联性，本院不予采信。
　　在行政诉讼中，萧宏苋还向本院提交了瓶装酸梅汤实物、北京萧记信远斋蜜果店同意北京燕泉食品公司使用萧记信远斋字号在密云县成立北京萧记信远斋食品饮料厂的证明、北京市天为律师事务所律师原江与张绍德于2007年1月31日的谈话笔录、中商鉴字[2007]第03号商标鉴定书；信远斋公司向本院提交了张韶武的证人证言、萧恺作为业主的（萧记）信远斋蜜果店的个体工商业营业执照及工商档案、北京市东城区商业委员会和北京市东城区冷饮食品办公室出具的《关于信远斋饮料公司有关事项的证明》、北京市食品协会的函件、信远斋公司为国家工商行政管理总局公布的首批“重合同守信用企业”等相关证书及企业介绍、信远斋公司在第6、16、21、40、43类商品上注册的相关“信远斋”商标注册证、声称为“信远斋维权人”致相关超市的信函及相关工商行政管理部门的调查函件、北京市第二中级人民法院（2006）二中民初字第10414号《民事判决书》。萧宏苋提交的瓶装酸梅汤实物，瓶贴上标注了萧记饮料厂、“萧记信远斋”字样及复审商标，在“生产日期”上加盖有“1998 8 15”字样，本院认为，瓶贴上加盖的生产日期具有随意性，无其他证据佐证的情况下，无法确认该生产日期的真实性，况且，即使生产日期属实，仅凭该生产日期亦无法确认该瓶酸梅汤的面市时间，即无法确认该瓶贴上复审商标的具体使用时间，故本院对此证据不予采信。本案系行政案件，本院仅审查商标评审委员会作出的第3321号决定的合法性，即本案审理范围系复审商标是否属于我国商标法及商标法实施条例所规定的连续三年停止使用应予撤销的情形，萧宏苋提交的证明仅能证明北京萧记信远斋食品饮料厂使用“萧记信远斋”字号的合法性，与复审商标的使用情况无关，故本院不予采信。北京市天为律师事务所律师原江与张绍德于2007年1月31日的谈话笔录，其内容与张绍德在2003年8月19日询问笔录中的陈述基本相同，且证人张绍德并未出庭质证，故本院不予采信。萧宏苋提交的中商鉴字[2007]第03号商标鉴定书及信远斋提交的上述证据既非商标评审委员会作出第3321号决定的依据，亦与本案审理范围无关，故本院不予采信。
　　上述事实有商标撤字（2002）第80号《关于撤销第220863号“信远斋”注册商标的决定》、复审申请书、复审答辩书、商标评审委员会做出的第3321号决定、复审商标档案、萧宏苋在商标复审程序与行政诉讼中提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证
　　本院认为:
　　一、关于萧宏苋在1997年12月5日至2000年12月4日期间对复审商标的使用情况。
　　虽然萧宏苋与北京燕泉食品公司于1997年4月15日签订《合作经营企业合同》，但根据萧记饮料厂的工商登记材料可知，双方并未实际履行《合作经营企业合同》，而是达成新的口头协议，即北京燕泉食品公司出资10万元成立萧记饮料厂，由萧宏苋担任法定代表人，萧宏苋同意萧记饮料厂使用“萧记信远斋”作为企业字号。虽然萧宏苋未能提供其与萧记饮料厂存在复审商标许可使用法律关系的书面证据，但萧宏苋作为萧记饮料厂的法定代表人及复审商标的权利人，如果其明知萧记饮料厂实际使用复审商标未提出异议，则应视为萧宏苋同意萧记饮料厂使用复审商标。然而，萧宏苋提供的加盖萧记饮料厂财务专用章的编号为（97）戊1 NO.1234368号发票系客户留存联，不是萧记饮料厂的存档联，且萧宏苋未能提供萧记饮料厂关于该编号发票的财务作帐凭证，亦未能提供萧记饮料厂使用整本发票（包含NO.1234368号发票）的财务凭证，本院据此无法确认该发票内容的真实性，即无法认定萧记饮料厂确实于1998年12月3日对外销售过“信远斋”牌酸梅汁等饮料，因此，萧宏苋主张萧记饮料厂实际使用过复审商标，本院不予采信。虽然萧记饮料厂委托他人宣传销售萧记饮料厂的产品，并为该产品提供包装、装潢，但未提供相应证据证明在1997年12月5日至2000年12月4日期间的萧记饮料厂广告宣传使用过复审商标，也未能证明萧记饮料厂在此期间对外销售的产品包装、装潢上标注了复审商标。因此，即使萧宏苋与萧记饮料厂存在复审商标的许可使用关系，现有证据亦无法证明萧记饮料厂在1997年12月5日至2000年12月4日期间使用过复审商标。
　　萧宏苋与北京正恒基业科贸有限公司签订的相关协议，仅能证明双方就网站建设等事宜达成合意，但因协议并未实际履行，故仅凭该协议并不能证明萧宏苋在1997年12月5日至2000年12月4日期间使用过复审商标。
　　萧宏苋就复审商标所提起的侵犯注册商标权民事诉讼，探饩雒袷戮婪椎乃痉ň燃梅绞剑⒎俏夜瘫攴ü嫠龅纳桃祷疃蛘咭滴窕疃氏艉贶人频姆辞秩ㄐ形⒎嵌愿瓷笊瘫甑氖导适褂茫皇粲谄湓谏桃祷疃蛘咭滴窕疃褂酶瓷笊瘫甑男形?BR>　　综上所述，萧宏苋主张蜜果店在1997年12月5日至2000年12月4日期间使用过复审商标，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
　　二、关于萧宏苋是否存在1997年12月5日至2000年12月4日期间未使用复审商标的正当理由。
　　萧宏苋作为复审商标的商标注册人，其依法享有该注册商标专用权。他人侵犯萧宏苋注册商标专用权的行为，虽然导致萧宏苋遭受经济损失或商誉损失，但并不影响萧宏苋对复审商标的正当使用，萧宏苋提起的反侵权诉讼不构成其不使用商标的正当理由，因此，现有证据不能证明萧宏苋在1997年12月5日至2000年12月4日期间有不使用复审商标的正当理由。
　　综上所述，复审商标属于《中华人民共和国商标法》第四十四条第（四）项及《中华人民共和国商标实施条例》第三十九条第二款所指的连续三年停止使用应予撤销的情形。
　　商标评审委员会在第3321号决定中认定事实清楚，程序合法，结论正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下：
　　维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会做出的商评字〔2006〕第3321号《关于第220863号“信远斋”商标撤销复审决定书》。
　　案件受理费一千元，由原告萧宏苋负担（已交纳）。
　　如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
　　
　　

　　审判长彭文毅
　　
　　代理审判员江建中
　　
　　人民陪审员马晓亚

　　 二 〇 〇 七 年 五 月 十 日

　　书记员瞿文伟