上诉人上海弘奇食品有限公司与被上诉人洪加富商标侵权纠纷一案
2008年01月14日来源：
浙 江 省 高 级 人 民 法 院
民 事 判 决 书
（2005）浙民三终字第286号
上诉人（原审原告）上海弘奇食品有限公司，住所地上海市浦东新区合庆镇益华路88号。
法定代表人林世熙，总经理。
委托代理人（特别授权代理）谷东燕，女，1972年11月13日出生，系该公司员工，住江苏省盐城市黄海中路1号344幢204室。
委托代理人（特别授权代理）苏和秦，浙江浙南律师事务所上海分所律师。
被上诉人（原审被告）洪加富（系宁波市海曙永和豆浆店、宁波市海曙天一永和豆浆店、宁波市海曙翠柏永和豆浆店业主），男，1962年1月8日出生，住浙江省宁波市联丰新村国丰街40弄3号304室。
委托代理人（特别授权代理）鲍忠芳，男，1934年1月9日出生，住浙江省宁波市江东戎家264号401室。
委托代理人（特别授权代理）赵爱丽，浙江之海律师事务所律师。
上诉人上海弘奇食品有限公司（以下简称弘奇公司）因商标侵权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2005）甬民二初字第73号民事判决，向本院提起上诉。本院于2005年11月24日受理本案后，于2005年12月19日公开开庭进行了审理，上诉人弘奇公司的委托代理人谷东燕、苏和秦，被上诉人洪加富及其委托代理人鲍忠芳、赵爱丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：1995年2月21日，国家商标局核准弘奇食品有限公司申请注册了“永和”、“YUNG HO”及“稻草人头像”组合商标，商标注册号为第730628号，核定使用商品为第30类：豆浆、米浆、茶、乌龙茶、豆花、冰淇淋，商标有效期自1995年2月21日至2005年2月20日，后经续展，商标有效期延至2015年2月20日。2001年12月30日，经国家商标局核准，该商标转让于永和国际发展有限公司。1999年5月21日，弘奇食品股份有限公司又经国家商标局核准在第42类服务：餐厅、速食店、咖啡厅、豆浆店、小吃店、饮食店上注册了“稻草人”图形商标，商标注册号为第1277299号，商标有效期自1999年5月21日至2009年5月20日。2001年12月30日，该商标也经法定手续转让给了永和国际发展有限公司。2001年11月29日，永和国际发展有限公司与弘奇公司订立商标使用许可合同，约定永和国际发展有限公司将其受让取得的包括上述两件商标在内的三件商标（另有一件商标注册号为第1277300号，弘奇公司已在本案中放弃相关主张并撤回起诉）许可弘奇公司在中华人民共和国境内独占使用，并授权弘奇公司可在许可地域内将被许可的商标许可第三方使用，许可费用每件6000元人民币，许可使用期限自2001年12月30日至2006年12月30日，合同还约定弘奇公司在合同签订之日起三个月内将合同副本报国家商标局备案等。但因其他原因，该合同实际并未在国家商标局备案，在国家商标局实际备案的是双方就第730628号商标签订的商标使用权许可合同。2004年8月28日，永和国际发展有限公司在第43类服务：自助食堂、餐厅、餐馆、快餐馆、酒吧、茶馆、咖啡馆、流动饮食供应、自助餐馆上注册了“稻草人头像”和“Yon ho”组合商标，商标注册号为第3364739号，商标有效期自2004年8月28日至2014年8月27日。2004年10月10日，永和国际发展有限公司许可弘奇公司在中国大陆地区独占使用该商标，并有权将该商标授权第三方使用，许可期限自2004年8月29日至2009年8月28日等。洪加富自1997年6月27日在宁波市柳汀街136号开立宁波市海曙永和豆浆店以来，又在宁波地区开立了宁波市海曙区永和豆浆店（后因拆迁被注销）、宁波市海曙天一永和豆浆店和宁波市海曙翠柏永和豆浆店等三家餐饮店。在此期间，其弟媳石燕萍也在宁波地区开立了宁波市江东东胜永和豆浆店、宁波市江东百文永和名典风味餐馆、宁波市江东白鹤兴宁永和豆浆店等共计七家永和豆浆餐饮连锁店，共同经营包括大饼、油条、豆浆、饭菜（套餐）、干湿式面食等餐饮服务。2003年6月2日，永和国际发展有限公司向宁波市工商局投诉，认为洪加富及石燕萍经营永和豆浆餐饮店在其店铺装潢、宣传资料、包装袋、包装纸盒和餐具上使用的标识与其第730628号、第1277299号和第1277300号注册商标相同或近似，要求工商机关处理。对此，宁波市工商局分别作出甬工商处字[2003]第159号、第160号、第161号和第162号行政处罚决定书，分别对宁波市江东东胜永和豆浆店、宁波市江东百文永和名典风味餐馆、宁波市江东白鹤兴宁永和豆浆店和宁波市海曙永和豆浆店的商标侵权行为予以处罚。在上述行政处罚决定书中，宁波市工商局认定洪加富及石燕萍未经商标注册人许可，从2002年10月开始擅自将“稻草人”图形、“稻草人头像”图形使用在餐具上；从2003年3月开始擅自将上述标识使用在餐盒、塑料包装袋、宣传资料上；从2003年月开始擅自将上述标识使用在餐盒、塑料包装袋、宣传资料上；从2003年 4月开始擅自将上述标识使用在店面和玻璃门窗上，这些行为构成对永和国际发展有限公司第1277300号注册商标以及弘奇食品股份有限公司第1277299号注册商标专用权的侵害，并处以停止侵权和10000元至12000元不等的罚款。2004年1 O月15日，弘奇公司通过公证取证发现洪加富经营的豆浆店，在店招、收银台、餐具、筷套、菜单、食品外卖包装上均使用“永和豆浆”标识；在豆浆店的菜单、店招、橱窗玻璃上使用“YON H0”字母标识；在豆浆店的餐具上标有“稻草人”图形。弘奇公司认为洪加富在被工商机关处罚以后仍不思悔改，继续实施侵权行为，遂向原审法院提起诉讼，请求判令洪加富：1、立即停止侵权（包括停止在其字号中使用“永和豆浆”）；2、在《宁波日报》上（除中缝以外的其他位置）刊登不小于1/8版面的致歉声明；3、赔偿经济损失30万元（已包括为调查和制止侵权所支付的合理费用）。弘奇公司成立于2000年9月26日，经营范围：食品、食品设备、五金、建材、百货的销售，干点、卤味半成品的加工，室内设计、装潢及其以上相关业务咨询服务（涉及许可经营的凭许可证经营）。在取得涉案三件注册商标的独占使用许可权后，弘奇公司主要是通过特许经营合同的方式向加盟商提供“永和豆浆”中式餐饮连锁经营，授权加盟商对第730628号商标在餐饮服务领域进行使用。弘奇公司为本案诉讼已支付律师费7000元、公证费用3000元、查档费440元，合计10440元。在庭审中，弘奇公司要求撤回其关于第1277300号商标的相关诉请，得到原审法院准许。根据双方当事人的诉辩，原审法院归纳本案争议焦点为：1、弘奇公司的诉讼主体资格问题；2、洪加富使用“永和豆浆”标记的性质问题；3、如果洪加富使用“永和豆浆”标记具有服务商标的性质，那么该服务是否与弘奇公司第730628号商标核定使用的商品是否构成类似？4、洪加富使用“YON HO”字母和“稻草人”图形的行为是否构成对弘奇公司商标权的侵害？双方当事人对上述争议焦点的归纳均无异议。
原审法院认为，因弘奇公司指控洪加富的侵权行为持续至2001年10月27日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国商标法>的决定》施行之后，本案的审理应适用现行商标法的规定。针对上述归纳的焦点问题，原审法院分别作如下论述。
一、弘奇公司的诉讼主体问题。洪加富认为，根据国家商标局备案通知书记载，弘奇公司被核准许可使用的期限截止到2005年2月20日，早于弘奇公司的起诉日，故弘奇公司在提起诉讼时已不具备独占使用权人的身份，并认为法律没有规定独占使用权人可以单独起诉，弘奇公司不符合本案原告的诉讼主体资格。原审法院认为，虽然国家工商局的备案通知记载弘奇公司被许可使用的第730628号商标的许可使用期限截止为2005年2月20日，但因我国商标法对商标许可合同备案的规定仅为倡导性规范，并非合同的生效要件，商标许可合同是否经过备案不影响合同效力。根据庭审及质证情况，洪加富对涉案商标证书以及弘奇公司与商标注册人签订的两份商标使用许可合同均无异议，故弘奇公司依法对第730628号和第1277299号商标许可使用期限为自2001年12月3 O日起至2006年12月30日止，对第3364739号商标在2004年8月29日至2009年8月28日期间在中华人民共和国境内享有商标独占使用权。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条已明确规定，商标独占使用许可合同的被许可人可就商标侵权纠纷以自己名义提起诉讼，故本案弘奇公司作为涉案三件商标注册人的独占使用许可人，有权以自己名义直接向法院提起商标侵权诉讼。二、洪加富使用“永和豆浆”标记的性质问题。洪加富认为，“永和”是企业字号，洪加富有权在其店内对其字号进行合理使用。原审法院认为，根据已查明事实，洪加富于1997年6月27日宁波市海曙永和豆浆店登记成立之时就开始使用各种“永和豆浆”标记，具体包括“永和豆浆”文字、卡通人物图形（弘奇公司未指控侵权）和“YON HO”字母及其组合，主要是在餐饮店的店招和餐饮店的收银台、餐具、筷套、菜单、食品外卖包装等物品上进行使用。首先，就其店招中使用“永和豆浆”文字而言，因其经工商注册的均为行政区划加“永和豆浆”店，其中的“永和”是洪加富企业的字号，在店招中将“永和”与“豆浆”连用应认定为洪加富对其企业名称的简化使用。其次，就洪加富在收银台、餐具、筷套、菜单、食品外卖包装上使用“永和豆浆”标记的行为而言，其目的是为彰显其经营者身份，使消费者能对其经营的豆浆店与其他餐饮店相区分，具有服务商标的功能，应认定为商标意义上的使用。至于洪加富上述两种行为是否构成对商标侵权问题，还应结合商品与服务类似问题进行判定。三、弘奇公司获得许可使用的第730628号“永和”中文、“YONG HO”及“稻草人头像”组合商标，其中文“永和”应是该商标的显著部分，洪加富使用“永和豆浆”服务标记，与弘奇公司该商标中的“永和”中文文字相同，构成商标近似。现双方争议的是洪加富提供的包括豆浆在内的餐饮服务与弘奇公司商标核定使用的豆浆商品是否构成类似的问题。弘奇公司认为，其第730628号商标核准使用的商品包括豆浆等，在通常情况下，对于诸如豆浆一类无固定形状的液体商品，商标一般无法直接在商品上标注，而只能在其外包装、瓶贴、或盛放的容器上进行标识，而在洪加富餐饮店中，其向顾客提供的豆浆所盛放的碗或纸杯上也印有“永和豆浆”字样，容易使相关消费者误认洪加富餐饮服务与弘奇公司商品之间存在特定联系，因此构成商品与服务的类似。原审法院认为，对商品与服务的类似问题，最高法院在《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中已有明确规定，是指商品与服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。依据上述规定，本案弘奇公司的豆浆商品与洪加富的餐饮服务在商标注册国际分类、服务的方式及目的、生产和销售的渠道等方面均存在较大差异，两者不构成类似。首先，弘奇公司第730628号商标核定使用的商品为第30类包括豆浆、米浆、茶、乌龙茶、豆花、冰淇淋等食品，而按照《商标注册用商品与服务国际分类表》的分类，洪加富的餐饮服务可归为第42类或第43类，两者属于分类表中的不同大类。其次，洪加富在其各家餐饮店的橱窗及餐具、纸巾、牙签、碗、筷套等物品上均使用了统一的“永和豆浆”标记，并未在盛放豆浆的碗具上突出使用“永和”字样，其目的是为标识其经营者身份，使相关公众能够将其与其他餐饮经营者相区别。第三，洪加富餐饮店的菜谱上仅列写“甜豆浆”和“咸豆浆”两种豆浆食品，并未提供弘奇公司的“永和（牌）”豆浆或标注为“永和甜（咸）豆浆”，即洪加富餐饮服务所使用的豆浆商品与弘奇公司的豆浆商品之间并不存在特定联系，不会使相关公众对洪加富餐饮服务与弘奇公司商品造成误认或联想。弘奇公司在庭审中还主张其也通过直销店的形式销售各类永和牌豆浆商品，但未提供任何证据来证明。原审法院认为即使存在此种豆浆商品的销售途径，因弘奇公司商品本身并不包含餐饮服务内容，故相关公众并不会对豆浆商品与餐饮服务造成混淆。依据商标法相关规定，判断商品与服务的类似应遵循上述判断标准，而与商标的知名度或显著性没有必然联系，故弘奇公司为证明其商标知名度而提供的特许连锁情况不应成为认定是否与洪加富服务类似的依据。更何况弘奇公司特许他人使用的商标为第730628号，该商标核定使用的商品为第30类豆浆等，但却以特许经营的方式，授权加盟商将其商品商标在餐饮服务领域作为服务商标进行许可使用，此种不规范使用注册商标而获得的知名度不能等同于弘奇公司第730628号注册商标的知名度而给予认定。四、洪加富使用的“YON HO”字母及“稻草人”图形标识是否构成对弘奇公司商标的近似问题。原审法院认为，弘奇公司获得许可使用的第1277299号商标和第3364739号商标的核定使用服务均包括餐厅、餐馆、饮食店等服务，与洪加富提供的服务相同。其中，弘奇公司的第3364739号商标为图文组合商标，商标上部为“稻草人头像”，下部为“Yon ho”字母，图形和文字均为商标的显著部分。而洪加富在其豆浆店的菜单、店招、橱窗玻璃上均使用了“YON HO”字母，虽与弘奇公司该商标字母大小写有所区别，但字母完全相同，读音也基本一致，构成商标近似。尽管洪加富对其“YON HO”标识的使用早于涉案商标的注册时间，但因该字母并非洪加富字号也未经商标注册，故洪加富在弘奇公司商标取得注册以后，应立即停止在与该注册商标相同或类似服务上使用该字母标识。另外，洪加富在其豆浆店的餐具上曾使用过与弘奇公司授权使用的第1277299号商标相同的“稻草人”图形标志被工商机关处罚，后虽经过了除标处理，但从公证书反映的照片看，仍残留着“稻草人”图形的大致轮廓，与弘奇公司商标构成近似。
原审法院认为，弘奇公司经许可取得第730628号、第1277299号和第3364739号商标的中华人民共和国境内独占许可使用权，依法可以自己的名义对商标侵权纠纷提起诉讼。弘奇公司有权在被许可区域内对涉案商标在各自核准使用的范围内行使商标权利，并禁止他人在相同或类似商品上使用与其授权使用商标相同或近似的商标。弘奇公司诉请认为洪加富在其店招和餐饮服务中使用与其第730628号商品商标相同的“永和”文字构成商标侵权，因第30类豆浆商品与被告餐饮服务两者并不构成类似，不符合商标法关于认定商标侵权应具备的“在相同或类似商品上使用”这一要件，故其要求洪加富停止使用“永和豆浆”字号的相关诉请不能予以支持。另外，洪加富在其经营的豆浆连锁店餐具上曾使用与弘奇公司第1277299号商标相同的“稻草人”图形，该行为被工商机关处罚后，洪加富除标不够彻底，餐具上残留的“稻草人”图形仍基本可见，与弘奇公司商标近似，依法应承担相应的侵权民事责任。除此之外，洪加富还在其店招、菜单和橱窗玻璃上使用与弘奇公司第3364739号相近似的“YON HO”字母，也构成侵权。考虑到洪加富的“稻草人”图形在工商机关处理以后已经过除标处理，此次侵权系除标不够彻底所致，故主观恶意不大，侵权情节尚属轻微，弘奇公司要求登报道歉的诉请难以得到支持。至于赔偿数额，因弘奇公司未提供其损失的相关证据，应依据商标法关于法定赔偿的相关规定，结合洪加富侵权情节、弘奇公司为制止洪加富侵权而支付的合理费用及案件具体情况等酌情予以确定。因洪加富经工商登记核准注册的均为永和豆浆店，其在店中使用“永和豆浆”符合国家关于在餐饮、服务等领域企业名称可以适当简化的相关规定。并且，洪加富早在1997年就开始开办豆浆连锁店，经过多年的经营在当地享有一定的知名度，而弘奇公司却从未在当地经销过豆浆商品，也未投入过广告宣传（仅在2005年初开办过一家永和豆浆餐饮店），洪加富并不存在假借弘奇公司商标知名度谋取不正当利益的行为，因此洪加富使用其字号的方式并无不当。洪加富关于“永和豆浆”标记系其对已登记字号的合理使用其豆浆商品与其餐饮服务不构成类似的辩解有理，应予支持。但其关于弘奇公司诉权，以及“YON HO”及“稻草人”图形不构成商标侵权的主张缺乏事实和法律依据不能予以采纳。综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第五十六条第二款、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十一条第三款之规定，于2005年9月24日判决：一、洪加富立即停止对弘奇公司获得的在中华人民共和国境内独占许可使用的第1277299号“稻草人”图形商标和第3364739号“稻草人头像”和“Yon ho”组合商标注册商标专用权的侵害；二、洪加富赔偿弘奇公司经济损失3万元，此款于本判决生效后十五日内付清，逾期不履行，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条规定执行；三、驳回弘奇公司的其他诉讼请求。案件受理费7010元，由弘奇公司负担3155元，洪加富负担3855元。
宣判后，弘奇公司不服，向本院提起上诉称：一、豆浆店与豆浆商品之间构成类似商品与服务，原审法院认为两者之间不属于类似，认定事实错误。理由是：1、豆浆商品的功能、用途与豆浆店的内容及目的类似。豆浆的餐饮服务无非是豆浆的堂吃服务等内容，离开了豆浆这一物质，其服务的基础就不存在。2、豆浆的销售形式与豆浆店的服务方式有共同性。3、豆浆的销售渠道与豆浆店的经营场所相关联。4、豆浆的生产销售商与豆浆店服务的提供者有混同。5、豆浆的买受人与豆浆店的服务对象相重叠。二、洪加富在其店招、营业场所和各种服务物品上广泛使用“永和豆浆”标记，侵犯了弘奇公司第730628号商标使用权。三、原审酌情判定洪加富赔偿经济损失3万元，忽视了弘奇公司商标的较高知名度，明显过低。四、原审法院以洪加富侵权行为轻微，主观恶意不大为由未判令洪加富公开赔礼道歉消除影响，有违法律规定。请求撤销原判第二、三项，改判支持弘奇公司的诉讼请求。
洪加富答辩称：一、被上诉人是餐饮店，对“永和”的使用方式不同于所谓的豆浆专卖店对“永和”的使用，是作为服务标识性质的使用，完全不同于商品商标的使用。二、服务与商品之间在销售目的，包括渠道都有明显的差异，即使豆浆作为一个特殊商品，国家商标局都认可同样两个字可以在商品商标与服务商标中同时注册，并不构成混同。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。
在二审庭审中，洪加富没有新的证据向法庭提供。弘奇公司向法庭提供了两份证据，证据一为商标许可合同备案通知书，用以证明永和国际发展有限公司许可弘奇公司使用第730628号商标的许可合同已经备案，商标许可期限自2005年2月21日至2015年2月20日。洪加富经质证认为该证据系复印件，在证据的形式上有异议。本院认为，弘奇公司提供的证据一为复印件，弘奇公司未提供该证据的原件，其真实性无法确认。但弘奇公司提供该证据主要用来证明其是合法的商标独占许可使用人，而原审判决对于弘奇公司在本案中的诉讼主体资格已经予以确认，双方当事人在二审中对此亦未提出异议，因此本院对于弘奇公司作为合法的商标独占许可使用人在本案中所享有诉讼主体资格亦予以确认。弘奇公司提供的证据二为河南省洛阳市中级人民法院（2005）洛经一初字第34号判决书，用以证明弘奇公司的商标是驰名商标。洪加富质证认为该证据系复印件同时也无法确认该判决是否终审判决，对于弘奇公司的商标是否符合驰名商标的要件也提出了异议。本院认为，本案为普通的商标侵权纠纷，弘奇公司从未要求本案的一、二审法院确认涉案商标为驰名商标，因此对于弘奇公司提供上述判决书以证明涉案商标为驰名商标的主张，本院不予采信。
根据弘奇公司的上诉理由以及洪加富的答辩理由，本案双方当事人争议焦点是：一、洪加富在本案中对于“永和豆浆”标记的使用是否与弘奇公司经许可使用的注册商标“永和”构成类似商品或服务；二、洪加富的行为是否侵犯了弘奇公司注册商标独占许可使用权；三、原审判决洪加富应赔偿弘奇公司经济损失的金额是否恰当，原审判决未判令洪加富公开赔礼道歉是否违反法律规定。对于法庭归纳的本案争议焦点，双方当事人均无异议。对于上述本案争议焦点，本院认定如下：
一、洪加富在本案中对于“永和豆浆”标记的使用是否与弘奇公司经许可使用的注册商标“永和”构成类似商品或服务。
洪加富在本案中对于“永和豆浆”标记的使用行为主要有：洪加富于1997年6月27日将“永和豆浆”作为企业字号登记设立了宁波市海曙永和豆浆店，此后洪加富在餐饮店的店招、收银台、餐具、筷套、菜单、食品外卖包装等物品上进行使用。对于洪加富的上述使用行为，原审法院认为“其目的是为彰显其经营者身份，使消费者能对其经营的豆浆店与其他餐饮店相区分，具有服务商标的功能，应认定为商标意义上的使用”，对此认定，弘奇公司并无异议。双方当事人争议的主要是：洪加富在本案中对于“永和豆浆”标记的使用是否与弘奇公司经许可使用的注册商标“永和”构成类似商品或服务。本院认为，洪加富在本案中对于“永和豆浆”标记的使用行为属于为消费者提供餐饮服务的行为，而弘奇公司第730628号商标核定使用的商品为第30类包括豆浆、米浆、茶、乌龙茶、豆花、冰淇淋等食品。关于商品与服务类似的判断问题，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款、第十二条已有明确规定，商品与服务类似，是指商品与服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。按照《商标注册用商品和服务国际分类表》的分类，洪加富的餐饮服务可归为第42类或第43类，与弘奇公司第730628号商标核定使用第30类商品属于分类表中的不同大类。同时洪加富在餐饮店的店招、收银台、餐具、筷套、菜单、食品外卖包装等物品上使用 “永和豆浆”标记的行为也是一种企业字号的使用行为，其目的在于彰显其经营者身份，使消费者能对其经营的豆浆店与其他餐饮店相区分，这与单纯的豆浆商品之间并不存在特定的联系，并不会造成相关公众混淆。因此，本院认为，洪加富在本案中对于“永和豆浆”标记的使用与弘奇公司经许可使用的注册商标“永和”并不构成类似商品或服务。
二、洪加富的行为是否侵犯了弘奇公司注册商标独占许可使用权。
由于洪加富在本案中对于“永和豆浆”标记的使用与弘奇公司经许可使用的注册商标“永和”并不构成类似商品或服务，因此在本案中，洪加富并未侵犯了弘奇公司“永和”注册商标独占许可使用权。而洪加富在其经营的豆浆连锁店餐具上使用与弘奇公司第1277299号商标相同的“稻草人”图形以及洪加富还在其店招、菜单和橱窗玻璃上使用与弘奇公司第3364739号商标相近似的“YON HO”字母的行为，已被原审判决认定并确认构成侵权，洪加富也未提出上诉，因此本院亦予确认。
三、原审判决所判定的洪加富应赔偿弘奇公司经济损失的金额是否恰当，原审判决未判令洪加富公开赔礼道歉是否违反法律规定。
原审判决认为，由于弘奇公司未提供其损失的相关证据，应依据商标法关于法定赔偿的相关规定，结合洪加富侵权情节、弘奇公司为制止洪加富侵权而支付的合理费用及案件具体情况等酌情确定本案赔偿金额为3万元。本院认为，由于弘奇公司既未提供因洪加富侵权造成其损失的证据，也不能提供洪加富因侵权而获利的证据，只能依法定赔偿的相关规定确定赔偿额，而在确定赔偿金额时应结合侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。在本案一审中，弘奇公司向原审法院提供的证据6即永和国际发展有限公司于2001年11月29日与弘奇公司签订的商标许可使用合同第十条约定，永和国际发展有限公司许可弘奇公司使用本案所涉三件商标的许可使用费为：RMB6000元/件，对于该份证据的真实性，洪加富并无异议，原审法院亦予以确认。因此RMB6000元/件的商标使用许可费可以作为本案确定赔偿金额的参考因素。考虑到洪加富在本案中仅侵犯了弘奇公司两件商标的使用权，同时洪加富对“稻草人”图形商标的侵权系除标不够彻底所致，原审判决酌情确定本案赔偿金额为3万元基本合理。弘奇公司并非涉案商标的专用权人，其经权利人许可取得的仅仅是商标专用权项下的部分财产权利，并不包括人格权，弘奇公司无权要求他人就有关侵犯商标专用权的行为赔礼道歉，原审判决未判令洪加富公开赔礼道歉并不违反法律规定。
对原判认定的其他事实，双方当事人没有异议的，本院予以认定。
综上，本院认为，弘奇公司经许可取得第730628号、第1277299号和第3364739号商标的中华人民共和国境内独占许可使用权，依法可以自己的名义对商标侵权纠纷提起诉讼。洪加富未经许可在其经营的豆浆连锁店餐具上使用与弘奇公司第1277299号商标相同的“稻草人”图形以及在其店招、菜单和橱窗玻璃上使用与弘奇公司第3364739号商标相近似的“YON HO”字母的行为，构成了商标侵权，依法应承担相应的侵权民事责任。洪加富在本案中对于“永和豆浆”标记的使用行为具有服务性质，与弘奇公司经许可使用的注册商标“永和”并不构成类似商品或服务，从而并不构成商标侵权。弘奇公司提出的上诉理由和请求均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7010元，由弘奇公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 平
代理审判员 周 卓 华
代理审判员 王 亦 非
二○○六年二月二十三日
书 记 员 郭 剑 霞
民 事 判 决 书
（2005）浙民三终字第286号
上诉人（原审原告）上海弘奇食品有限公司，住所地上海市浦东新区合庆镇益华路88号。
法定代表人林世熙，总经理。
委托代理人（特别授权代理）谷东燕，女，1972年11月13日出生，系该公司员工，住江苏省盐城市黄海中路1号344幢204室。
委托代理人（特别授权代理）苏和秦，浙江浙南律师事务所上海分所律师。
被上诉人（原审被告）洪加富（系宁波市海曙永和豆浆店、宁波市海曙天一永和豆浆店、宁波市海曙翠柏永和豆浆店业主），男，1962年1月8日出生，住浙江省宁波市联丰新村国丰街40弄3号304室。
委托代理人（特别授权代理）鲍忠芳，男，1934年1月9日出生，住浙江省宁波市江东戎家264号401室。
委托代理人（特别授权代理）赵爱丽，浙江之海律师事务所律师。
上诉人上海弘奇食品有限公司（以下简称弘奇公司）因商标侵权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2005）甬民二初字第73号民事判决，向本院提起上诉。本院于2005年11月24日受理本案后，于2005年12月19日公开开庭进行了审理，上诉人弘奇公司的委托代理人谷东燕、苏和秦，被上诉人洪加富及其委托代理人鲍忠芳、赵爱丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：1995年2月21日，国家商标局核准弘奇食品有限公司申请注册了“永和”、“YUNG HO”及“稻草人头像”组合商标，商标注册号为第730628号，核定使用商品为第30类：豆浆、米浆、茶、乌龙茶、豆花、冰淇淋，商标有效期自1995年2月21日至2005年2月20日，后经续展，商标有效期延至2015年2月20日。2001年12月30日，经国家商标局核准，该商标转让于永和国际发展有限公司。1999年5月21日，弘奇食品股份有限公司又经国家商标局核准在第42类服务：餐厅、速食店、咖啡厅、豆浆店、小吃店、饮食店上注册了“稻草人”图形商标，商标注册号为第1277299号，商标有效期自1999年5月21日至2009年5月20日。2001年12月30日，该商标也经法定手续转让给了永和国际发展有限公司。2001年11月29日，永和国际发展有限公司与弘奇公司订立商标使用许可合同，约定永和国际发展有限公司将其受让取得的包括上述两件商标在内的三件商标（另有一件商标注册号为第1277300号，弘奇公司已在本案中放弃相关主张并撤回起诉）许可弘奇公司在中华人民共和国境内独占使用，并授权弘奇公司可在许可地域内将被许可的商标许可第三方使用，许可费用每件6000元人民币，许可使用期限自2001年12月30日至2006年12月30日，合同还约定弘奇公司在合同签订之日起三个月内将合同副本报国家商标局备案等。但因其他原因，该合同实际并未在国家商标局备案，在国家商标局实际备案的是双方就第730628号商标签订的商标使用权许可合同。2004年8月28日，永和国际发展有限公司在第43类服务：自助食堂、餐厅、餐馆、快餐馆、酒吧、茶馆、咖啡馆、流动饮食供应、自助餐馆上注册了“稻草人头像”和“Yon ho”组合商标，商标注册号为第3364739号，商标有效期自2004年8月28日至2014年8月27日。2004年10月10日，永和国际发展有限公司许可弘奇公司在中国大陆地区独占使用该商标，并有权将该商标授权第三方使用，许可期限自2004年8月29日至2009年8月28日等。洪加富自1997年6月27日在宁波市柳汀街136号开立宁波市海曙永和豆浆店以来，又在宁波地区开立了宁波市海曙区永和豆浆店（后因拆迁被注销）、宁波市海曙天一永和豆浆店和宁波市海曙翠柏永和豆浆店等三家餐饮店。在此期间，其弟媳石燕萍也在宁波地区开立了宁波市江东东胜永和豆浆店、宁波市江东百文永和名典风味餐馆、宁波市江东白鹤兴宁永和豆浆店等共计七家永和豆浆餐饮连锁店，共同经营包括大饼、油条、豆浆、饭菜（套餐）、干湿式面食等餐饮服务。2003年6月2日，永和国际发展有限公司向宁波市工商局投诉，认为洪加富及石燕萍经营永和豆浆餐饮店在其店铺装潢、宣传资料、包装袋、包装纸盒和餐具上使用的标识与其第730628号、第1277299号和第1277300号注册商标相同或近似，要求工商机关处理。对此，宁波市工商局分别作出甬工商处字[2003]第159号、第160号、第161号和第162号行政处罚决定书，分别对宁波市江东东胜永和豆浆店、宁波市江东百文永和名典风味餐馆、宁波市江东白鹤兴宁永和豆浆店和宁波市海曙永和豆浆店的商标侵权行为予以处罚。在上述行政处罚决定书中，宁波市工商局认定洪加富及石燕萍未经商标注册人许可，从2002年10月开始擅自将“稻草人”图形、“稻草人头像”图形使用在餐具上；从2003年3月开始擅自将上述标识使用在餐盒、塑料包装袋、宣传资料上；从2003年月开始擅自将上述标识使用在餐盒、塑料包装袋、宣传资料上；从2003年 4月开始擅自将上述标识使用在店面和玻璃门窗上，这些行为构成对永和国际发展有限公司第1277300号注册商标以及弘奇食品股份有限公司第1277299号注册商标专用权的侵害，并处以停止侵权和10000元至12000元不等的罚款。2004年1 O月15日，弘奇公司通过公证取证发现洪加富经营的豆浆店，在店招、收银台、餐具、筷套、菜单、食品外卖包装上均使用“永和豆浆”标识；在豆浆店的菜单、店招、橱窗玻璃上使用“YON H0”字母标识；在豆浆店的餐具上标有“稻草人”图形。弘奇公司认为洪加富在被工商机关处罚以后仍不思悔改，继续实施侵权行为，遂向原审法院提起诉讼，请求判令洪加富：1、立即停止侵权（包括停止在其字号中使用“永和豆浆”）；2、在《宁波日报》上（除中缝以外的其他位置）刊登不小于1/8版面的致歉声明；3、赔偿经济损失30万元（已包括为调查和制止侵权所支付的合理费用）。弘奇公司成立于2000年9月26日，经营范围：食品、食品设备、五金、建材、百货的销售，干点、卤味半成品的加工，室内设计、装潢及其以上相关业务咨询服务（涉及许可经营的凭许可证经营）。在取得涉案三件注册商标的独占使用许可权后，弘奇公司主要是通过特许经营合同的方式向加盟商提供“永和豆浆”中式餐饮连锁经营，授权加盟商对第730628号商标在餐饮服务领域进行使用。弘奇公司为本案诉讼已支付律师费7000元、公证费用3000元、查档费440元，合计10440元。在庭审中，弘奇公司要求撤回其关于第1277300号商标的相关诉请，得到原审法院准许。根据双方当事人的诉辩，原审法院归纳本案争议焦点为：1、弘奇公司的诉讼主体资格问题；2、洪加富使用“永和豆浆”标记的性质问题；3、如果洪加富使用“永和豆浆”标记具有服务商标的性质，那么该服务是否与弘奇公司第730628号商标核定使用的商品是否构成类似？4、洪加富使用“YON HO”字母和“稻草人”图形的行为是否构成对弘奇公司商标权的侵害？双方当事人对上述争议焦点的归纳均无异议。
原审法院认为，因弘奇公司指控洪加富的侵权行为持续至2001年10月27日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国商标法>的决定》施行之后，本案的审理应适用现行商标法的规定。针对上述归纳的焦点问题，原审法院分别作如下论述。
一、弘奇公司的诉讼主体问题。洪加富认为，根据国家商标局备案通知书记载，弘奇公司被核准许可使用的期限截止到2005年2月20日，早于弘奇公司的起诉日，故弘奇公司在提起诉讼时已不具备独占使用权人的身份，并认为法律没有规定独占使用权人可以单独起诉，弘奇公司不符合本案原告的诉讼主体资格。原审法院认为，虽然国家工商局的备案通知记载弘奇公司被许可使用的第730628号商标的许可使用期限截止为2005年2月20日，但因我国商标法对商标许可合同备案的规定仅为倡导性规范，并非合同的生效要件，商标许可合同是否经过备案不影响合同效力。根据庭审及质证情况，洪加富对涉案商标证书以及弘奇公司与商标注册人签订的两份商标使用许可合同均无异议，故弘奇公司依法对第730628号和第1277299号商标许可使用期限为自2001年12月3 O日起至2006年12月30日止，对第3364739号商标在2004年8月29日至2009年8月28日期间在中华人民共和国境内享有商标独占使用权。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条已明确规定，商标独占使用许可合同的被许可人可就商标侵权纠纷以自己名义提起诉讼，故本案弘奇公司作为涉案三件商标注册人的独占使用许可人，有权以自己名义直接向法院提起商标侵权诉讼。二、洪加富使用“永和豆浆”标记的性质问题。洪加富认为，“永和”是企业字号，洪加富有权在其店内对其字号进行合理使用。原审法院认为，根据已查明事实，洪加富于1997年6月27日宁波市海曙永和豆浆店登记成立之时就开始使用各种“永和豆浆”标记，具体包括“永和豆浆”文字、卡通人物图形（弘奇公司未指控侵权）和“YON HO”字母及其组合，主要是在餐饮店的店招和餐饮店的收银台、餐具、筷套、菜单、食品外卖包装等物品上进行使用。首先，就其店招中使用“永和豆浆”文字而言，因其经工商注册的均为行政区划加“永和豆浆”店，其中的“永和”是洪加富企业的字号，在店招中将“永和”与“豆浆”连用应认定为洪加富对其企业名称的简化使用。其次，就洪加富在收银台、餐具、筷套、菜单、食品外卖包装上使用“永和豆浆”标记的行为而言，其目的是为彰显其经营者身份，使消费者能对其经营的豆浆店与其他餐饮店相区分，具有服务商标的功能，应认定为商标意义上的使用。至于洪加富上述两种行为是否构成对商标侵权问题，还应结合商品与服务类似问题进行判定。三、弘奇公司获得许可使用的第730628号“永和”中文、“YONG HO”及“稻草人头像”组合商标，其中文“永和”应是该商标的显著部分，洪加富使用“永和豆浆”服务标记，与弘奇公司该商标中的“永和”中文文字相同，构成商标近似。现双方争议的是洪加富提供的包括豆浆在内的餐饮服务与弘奇公司商标核定使用的豆浆商品是否构成类似的问题。弘奇公司认为，其第730628号商标核准使用的商品包括豆浆等，在通常情况下，对于诸如豆浆一类无固定形状的液体商品，商标一般无法直接在商品上标注，而只能在其外包装、瓶贴、或盛放的容器上进行标识，而在洪加富餐饮店中，其向顾客提供的豆浆所盛放的碗或纸杯上也印有“永和豆浆”字样，容易使相关消费者误认洪加富餐饮服务与弘奇公司商品之间存在特定联系，因此构成商品与服务的类似。原审法院认为，对商品与服务的类似问题，最高法院在《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中已有明确规定，是指商品与服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。依据上述规定，本案弘奇公司的豆浆商品与洪加富的餐饮服务在商标注册国际分类、服务的方式及目的、生产和销售的渠道等方面均存在较大差异，两者不构成类似。首先，弘奇公司第730628号商标核定使用的商品为第30类包括豆浆、米浆、茶、乌龙茶、豆花、冰淇淋等食品，而按照《商标注册用商品与服务国际分类表》的分类，洪加富的餐饮服务可归为第42类或第43类，两者属于分类表中的不同大类。其次，洪加富在其各家餐饮店的橱窗及餐具、纸巾、牙签、碗、筷套等物品上均使用了统一的“永和豆浆”标记，并未在盛放豆浆的碗具上突出使用“永和”字样，其目的是为标识其经营者身份，使相关公众能够将其与其他餐饮经营者相区别。第三，洪加富餐饮店的菜谱上仅列写“甜豆浆”和“咸豆浆”两种豆浆食品，并未提供弘奇公司的“永和（牌）”豆浆或标注为“永和甜（咸）豆浆”，即洪加富餐饮服务所使用的豆浆商品与弘奇公司的豆浆商品之间并不存在特定联系，不会使相关公众对洪加富餐饮服务与弘奇公司商品造成误认或联想。弘奇公司在庭审中还主张其也通过直销店的形式销售各类永和牌豆浆商品，但未提供任何证据来证明。原审法院认为即使存在此种豆浆商品的销售途径，因弘奇公司商品本身并不包含餐饮服务内容，故相关公众并不会对豆浆商品与餐饮服务造成混淆。依据商标法相关规定，判断商品与服务的类似应遵循上述判断标准，而与商标的知名度或显著性没有必然联系，故弘奇公司为证明其商标知名度而提供的特许连锁情况不应成为认定是否与洪加富服务类似的依据。更何况弘奇公司特许他人使用的商标为第730628号，该商标核定使用的商品为第30类豆浆等，但却以特许经营的方式，授权加盟商将其商品商标在餐饮服务领域作为服务商标进行许可使用，此种不规范使用注册商标而获得的知名度不能等同于弘奇公司第730628号注册商标的知名度而给予认定。四、洪加富使用的“YON HO”字母及“稻草人”图形标识是否构成对弘奇公司商标的近似问题。原审法院认为，弘奇公司获得许可使用的第1277299号商标和第3364739号商标的核定使用服务均包括餐厅、餐馆、饮食店等服务，与洪加富提供的服务相同。其中，弘奇公司的第3364739号商标为图文组合商标，商标上部为“稻草人头像”，下部为“Yon ho”字母，图形和文字均为商标的显著部分。而洪加富在其豆浆店的菜单、店招、橱窗玻璃上均使用了“YON HO”字母，虽与弘奇公司该商标字母大小写有所区别，但字母完全相同，读音也基本一致，构成商标近似。尽管洪加富对其“YON HO”标识的使用早于涉案商标的注册时间，但因该字母并非洪加富字号也未经商标注册，故洪加富在弘奇公司商标取得注册以后，应立即停止在与该注册商标相同或类似服务上使用该字母标识。另外，洪加富在其豆浆店的餐具上曾使用过与弘奇公司授权使用的第1277299号商标相同的“稻草人”图形标志被工商机关处罚，后虽经过了除标处理，但从公证书反映的照片看，仍残留着“稻草人”图形的大致轮廓，与弘奇公司商标构成近似。
原审法院认为，弘奇公司经许可取得第730628号、第1277299号和第3364739号商标的中华人民共和国境内独占许可使用权，依法可以自己的名义对商标侵权纠纷提起诉讼。弘奇公司有权在被许可区域内对涉案商标在各自核准使用的范围内行使商标权利，并禁止他人在相同或类似商品上使用与其授权使用商标相同或近似的商标。弘奇公司诉请认为洪加富在其店招和餐饮服务中使用与其第730628号商品商标相同的“永和”文字构成商标侵权，因第30类豆浆商品与被告餐饮服务两者并不构成类似，不符合商标法关于认定商标侵权应具备的“在相同或类似商品上使用”这一要件，故其要求洪加富停止使用“永和豆浆”字号的相关诉请不能予以支持。另外，洪加富在其经营的豆浆连锁店餐具上曾使用与弘奇公司第1277299号商标相同的“稻草人”图形，该行为被工商机关处罚后，洪加富除标不够彻底，餐具上残留的“稻草人”图形仍基本可见，与弘奇公司商标近似，依法应承担相应的侵权民事责任。除此之外，洪加富还在其店招、菜单和橱窗玻璃上使用与弘奇公司第3364739号相近似的“YON HO”字母，也构成侵权。考虑到洪加富的“稻草人”图形在工商机关处理以后已经过除标处理，此次侵权系除标不够彻底所致，故主观恶意不大，侵权情节尚属轻微，弘奇公司要求登报道歉的诉请难以得到支持。至于赔偿数额，因弘奇公司未提供其损失的相关证据，应依据商标法关于法定赔偿的相关规定，结合洪加富侵权情节、弘奇公司为制止洪加富侵权而支付的合理费用及案件具体情况等酌情予以确定。因洪加富经工商登记核准注册的均为永和豆浆店，其在店中使用“永和豆浆”符合国家关于在餐饮、服务等领域企业名称可以适当简化的相关规定。并且，洪加富早在1997年就开始开办豆浆连锁店，经过多年的经营在当地享有一定的知名度，而弘奇公司却从未在当地经销过豆浆商品，也未投入过广告宣传（仅在2005年初开办过一家永和豆浆餐饮店），洪加富并不存在假借弘奇公司商标知名度谋取不正当利益的行为，因此洪加富使用其字号的方式并无不当。洪加富关于“永和豆浆”标记系其对已登记字号的合理使用其豆浆商品与其餐饮服务不构成类似的辩解有理，应予支持。但其关于弘奇公司诉权，以及“YON HO”及“稻草人”图形不构成商标侵权的主张缺乏事实和法律依据不能予以采纳。综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第五十六条第二款、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十一条第三款之规定，于2005年9月24日判决：一、洪加富立即停止对弘奇公司获得的在中华人民共和国境内独占许可使用的第1277299号“稻草人”图形商标和第3364739号“稻草人头像”和“Yon ho”组合商标注册商标专用权的侵害；二、洪加富赔偿弘奇公司经济损失3万元，此款于本判决生效后十五日内付清，逾期不履行，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条规定执行；三、驳回弘奇公司的其他诉讼请求。案件受理费7010元，由弘奇公司负担3155元，洪加富负担3855元。
宣判后，弘奇公司不服，向本院提起上诉称：一、豆浆店与豆浆商品之间构成类似商品与服务，原审法院认为两者之间不属于类似，认定事实错误。理由是：1、豆浆商品的功能、用途与豆浆店的内容及目的类似。豆浆的餐饮服务无非是豆浆的堂吃服务等内容，离开了豆浆这一物质，其服务的基础就不存在。2、豆浆的销售形式与豆浆店的服务方式有共同性。3、豆浆的销售渠道与豆浆店的经营场所相关联。4、豆浆的生产销售商与豆浆店服务的提供者有混同。5、豆浆的买受人与豆浆店的服务对象相重叠。二、洪加富在其店招、营业场所和各种服务物品上广泛使用“永和豆浆”标记，侵犯了弘奇公司第730628号商标使用权。三、原审酌情判定洪加富赔偿经济损失3万元，忽视了弘奇公司商标的较高知名度，明显过低。四、原审法院以洪加富侵权行为轻微，主观恶意不大为由未判令洪加富公开赔礼道歉消除影响，有违法律规定。请求撤销原判第二、三项，改判支持弘奇公司的诉讼请求。
洪加富答辩称：一、被上诉人是餐饮店，对“永和”的使用方式不同于所谓的豆浆专卖店对“永和”的使用，是作为服务标识性质的使用，完全不同于商品商标的使用。二、服务与商品之间在销售目的，包括渠道都有明显的差异，即使豆浆作为一个特殊商品，国家商标局都认可同样两个字可以在商品商标与服务商标中同时注册，并不构成混同。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。
在二审庭审中，洪加富没有新的证据向法庭提供。弘奇公司向法庭提供了两份证据，证据一为商标许可合同备案通知书，用以证明永和国际发展有限公司许可弘奇公司使用第730628号商标的许可合同已经备案，商标许可期限自2005年2月21日至2015年2月20日。洪加富经质证认为该证据系复印件，在证据的形式上有异议。本院认为，弘奇公司提供的证据一为复印件，弘奇公司未提供该证据的原件，其真实性无法确认。但弘奇公司提供该证据主要用来证明其是合法的商标独占许可使用人，而原审判决对于弘奇公司在本案中的诉讼主体资格已经予以确认，双方当事人在二审中对此亦未提出异议，因此本院对于弘奇公司作为合法的商标独占许可使用人在本案中所享有诉讼主体资格亦予以确认。弘奇公司提供的证据二为河南省洛阳市中级人民法院（2005）洛经一初字第34号判决书，用以证明弘奇公司的商标是驰名商标。洪加富质证认为该证据系复印件同时也无法确认该判决是否终审判决，对于弘奇公司的商标是否符合驰名商标的要件也提出了异议。本院认为，本案为普通的商标侵权纠纷，弘奇公司从未要求本案的一、二审法院确认涉案商标为驰名商标，因此对于弘奇公司提供上述判决书以证明涉案商标为驰名商标的主张，本院不予采信。
根据弘奇公司的上诉理由以及洪加富的答辩理由，本案双方当事人争议焦点是：一、洪加富在本案中对于“永和豆浆”标记的使用是否与弘奇公司经许可使用的注册商标“永和”构成类似商品或服务；二、洪加富的行为是否侵犯了弘奇公司注册商标独占许可使用权；三、原审判决洪加富应赔偿弘奇公司经济损失的金额是否恰当，原审判决未判令洪加富公开赔礼道歉是否违反法律规定。对于法庭归纳的本案争议焦点，双方当事人均无异议。对于上述本案争议焦点，本院认定如下：
一、洪加富在本案中对于“永和豆浆”标记的使用是否与弘奇公司经许可使用的注册商标“永和”构成类似商品或服务。
洪加富在本案中对于“永和豆浆”标记的使用行为主要有：洪加富于1997年6月27日将“永和豆浆”作为企业字号登记设立了宁波市海曙永和豆浆店，此后洪加富在餐饮店的店招、收银台、餐具、筷套、菜单、食品外卖包装等物品上进行使用。对于洪加富的上述使用行为，原审法院认为“其目的是为彰显其经营者身份，使消费者能对其经营的豆浆店与其他餐饮店相区分，具有服务商标的功能，应认定为商标意义上的使用”，对此认定，弘奇公司并无异议。双方当事人争议的主要是：洪加富在本案中对于“永和豆浆”标记的使用是否与弘奇公司经许可使用的注册商标“永和”构成类似商品或服务。本院认为，洪加富在本案中对于“永和豆浆”标记的使用行为属于为消费者提供餐饮服务的行为，而弘奇公司第730628号商标核定使用的商品为第30类包括豆浆、米浆、茶、乌龙茶、豆花、冰淇淋等食品。关于商品与服务类似的判断问题，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款、第十二条已有明确规定，商品与服务类似，是指商品与服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。按照《商标注册用商品和服务国际分类表》的分类，洪加富的餐饮服务可归为第42类或第43类，与弘奇公司第730628号商标核定使用第30类商品属于分类表中的不同大类。同时洪加富在餐饮店的店招、收银台、餐具、筷套、菜单、食品外卖包装等物品上使用 “永和豆浆”标记的行为也是一种企业字号的使用行为，其目的在于彰显其经营者身份，使消费者能对其经营的豆浆店与其他餐饮店相区分，这与单纯的豆浆商品之间并不存在特定的联系，并不会造成相关公众混淆。因此，本院认为，洪加富在本案中对于“永和豆浆”标记的使用与弘奇公司经许可使用的注册商标“永和”并不构成类似商品或服务。
二、洪加富的行为是否侵犯了弘奇公司注册商标独占许可使用权。
由于洪加富在本案中对于“永和豆浆”标记的使用与弘奇公司经许可使用的注册商标“永和”并不构成类似商品或服务，因此在本案中，洪加富并未侵犯了弘奇公司“永和”注册商标独占许可使用权。而洪加富在其经营的豆浆连锁店餐具上使用与弘奇公司第1277299号商标相同的“稻草人”图形以及洪加富还在其店招、菜单和橱窗玻璃上使用与弘奇公司第3364739号商标相近似的“YON HO”字母的行为，已被原审判决认定并确认构成侵权，洪加富也未提出上诉，因此本院亦予确认。
三、原审判决所判定的洪加富应赔偿弘奇公司经济损失的金额是否恰当，原审判决未判令洪加富公开赔礼道歉是否违反法律规定。
原审判决认为，由于弘奇公司未提供其损失的相关证据，应依据商标法关于法定赔偿的相关规定，结合洪加富侵权情节、弘奇公司为制止洪加富侵权而支付的合理费用及案件具体情况等酌情确定本案赔偿金额为3万元。本院认为，由于弘奇公司既未提供因洪加富侵权造成其损失的证据，也不能提供洪加富因侵权而获利的证据，只能依法定赔偿的相关规定确定赔偿额，而在确定赔偿金额时应结合侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。在本案一审中，弘奇公司向原审法院提供的证据6即永和国际发展有限公司于2001年11月29日与弘奇公司签订的商标许可使用合同第十条约定，永和国际发展有限公司许可弘奇公司使用本案所涉三件商标的许可使用费为：RMB6000元/件，对于该份证据的真实性，洪加富并无异议，原审法院亦予以确认。因此RMB6000元/件的商标使用许可费可以作为本案确定赔偿金额的参考因素。考虑到洪加富在本案中仅侵犯了弘奇公司两件商标的使用权，同时洪加富对“稻草人”图形商标的侵权系除标不够彻底所致，原审判决酌情确定本案赔偿金额为3万元基本合理。弘奇公司并非涉案商标的专用权人，其经权利人许可取得的仅仅是商标专用权项下的部分财产权利，并不包括人格权，弘奇公司无权要求他人就有关侵犯商标专用权的行为赔礼道歉，原审判决未判令洪加富公开赔礼道歉并不违反法律规定。
对原判认定的其他事实，双方当事人没有异议的，本院予以认定。
综上，本院认为，弘奇公司经许可取得第730628号、第1277299号和第3364739号商标的中华人民共和国境内独占许可使用权，依法可以自己的名义对商标侵权纠纷提起诉讼。洪加富未经许可在其经营的豆浆连锁店餐具上使用与弘奇公司第1277299号商标相同的“稻草人”图形以及在其店招、菜单和橱窗玻璃上使用与弘奇公司第3364739号商标相近似的“YON HO”字母的行为，构成了商标侵权，依法应承担相应的侵权民事责任。洪加富在本案中对于“永和豆浆”标记的使用行为具有服务性质，与弘奇公司经许可使用的注册商标“永和”并不构成类似商品或服务，从而并不构成商标侵权。弘奇公司提出的上诉理由和请求均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7010元，由弘奇公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 平
代理审判员 周 卓 华
代理审判员 王 亦 非
二○○六年二月二十三日
书 记 员 郭 剑 霞
留言反馈
常见问题
