[案情简介]
    1994年11月27日，国家工商行政管理局商标局核准黑龙江省哈尔滨市黑天鹅大酒店注册“黑天鹅”文字及图形组合商标 (商标注册证号为772907)，该商标核定使用的服务项目为第42类，包括餐馆、快餐馆、鸡尾酒会服务、咖啡馆、自助餐馆。核准有效期从1994年11月之7日至2004年11月27日。该商标由画有网状经纬线的地球平面图上一只翅膀收起的黑天鹅及图下楷书的“黑天鹅”三个字组合而成。 1997年9月，哈尔滨市黑天鹅大酒店申请注销企业登记。之000年9月之8日，国家工商行政管理局，商标局核准该商标转让注册，哈尔滨黑天鹅公司取得该商标。
    2001年9月28日，哈尔滨黑天鹅公司在折扣互联网站上发现广东黑天鹅饮食文化有限公司  (下称广东黑天鹅公司)在广州市的多处分店折扣宣传，其商标标识组成为：画有网状经纬线和大陆地块的地球平面图，图的上部有一只翅膀展开的黑天鹅、图的下部有一横跨地球的城，图下有广东黑天鹅公司及“BLACK SNAN GROUP”文字的长方形标贴，其中亦突出使用“黑天鹅”三个字。2001年10月，哈尔滨黑天鹅公司遂以广东黑天鹅公司侵犯其商标权为由，向法院提起诉讼。经查，黑天鹅饺子馆是 1989年来到广东开办，已开有38家连锁店，1998年1月之0日，在上述饺子馆的基础上成立广东黑天鹅饺子馆有限公司， 2000年4月26日变更为广东黑天鹅公司，其适用的商标未注册。诉讼中，广东黑天鹅公司以其商标使用在先进行抗辩。
    [法院判决]
    广东黑天鹅公司在经营和网站宣传中使用的“黑天鹅”商标与哈尔滨黑天鹅公司的上述注册商标相近似，并且是在与对方注册商标核准使用的服务类别相同的服务项目上使用，其商标不构成使用在先，侵犯了哈尔滨黑天鹅公司的上述注册商标专用权。
    [法理解析]
    案件的焦点是广东黑天鹅公司的行为是否构成商标侵权。笔者认为法院的判决合法。是否构成商标侵权，二般看是否具备以下条件： 
    一、被侵权人是否拥有受法律保护的商标权、
    我国商标法规定，转让注册商标经核准后，受让人享有商标专用权，因此，哈尔滨黑天鹅公司拥有法律保护的商标权。广东黑天鹅公司认为，哈尔滨黑天鹅公司现拥有的商标连续3年未被使用，应属无效。笔者认为：第一，依照1993年修改的商标法第三十条“使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标：……(4)连续三年停止使用的”之规定，撤销注册商标是商标局的行政行为，其没有撤销，原注册人当然可以继续使用，依旧是注册商标的权利人，注册商标依然受商标法等法律保护，并不当然流到公共领域成为公共财产，以致都可以使用该商标。第二，依照1999年修改的《商标法实施细则》第二十一条“申请转让注册商标的。转让人和受让人应当向商标局交送《转让注册商标申请书》一份。转让注册商标申请手续由受让人办理。受让人必须符合本实施细则第二条的规定。经商标局核准后，发给受让人相应证明，并予以公告”的规定，受让人哈尔滨黑天鹅公司在国家商标局公告之后取得了该商标，其商标权受法律保护。广东黑天鹅公司以上述《商标法实施细则》第二十九条认为，应“对有商标法第三十条第(4)项行为的，任何人可以向商标局申请撤销该注册商标，并说明有关情况。商标局应当通知商标注册人，限其在收到通知之日起三个月内提供该商标使用的证明或者不使用的正当理由。逾期不提供使用证明或者证明无效的，商标局撤销其注册商标”之规定来认定哈尔滨黑天鹅公司受让的商标是无效的，是不受保护的商标。但是，在转让人连续3年不使用后，商标转让时没有人向国家工商行政管理局商标局提出撤销注册商标的申请，既然没有人提出撤销申请，国家商标局亦没有依职权撤销，则转让的商标应当受法律保护。因此，在国家工商行政管理局商标局未撤销该商标之前，哈尔滨黑天鹅公司现拥有的该商标仍然是合法有效的，应当依法予以保护。
    二、是否存在侵权行为
    因行为发生在2001年之前，应适用1993年修改的商标法，其第三十八条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： (1)未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；……”  (为2001年修改的商标法第五十二条)。哈尔滨黑天鹅公司的商标使用范围包括饮食行业，广东黑天鹅公司的商标也是在饮食行业，且两个商标很近似，广东黑天鹅公司的使用行为在哈尔滨黑天鹅公司的注册商标保护期内，符合上述法条的规定，因此，侵犯了哈尔滨黑天鹅公司的注册商标专用权。关于广东黑天鹅公司主张黑天鹅饺子馆在哈尔滨黑天鹅大酒店注册“黑天鹅”文字和图形组合商标以前，就已经使用了黑天鹅店名和商标，公司享有在先使用权。笔者认为，虽然根据我国《商标法实施条例》的规定，连续使用至1993年7月1日的服务商标，与他人在相同或者类似的服务上已注册的服务商标相同或者近似的，可以继续使用。但1994年国家工商行政管理局《关于服务商标继续使用问题的通知》第三条规定：“服务商标继续使用时，必须符合下列规定：1．不得扩大该服务商标的使用地域；2．不得增加服务商标使用的服务项目”。而本案中，在1993年7月1日以前使用“黑天鹅”商标和店名的并不是广东黑天鹅公司。因该公司成立于1998年1月20日，在“黑天鹅”文字及图形组合商标注册之后，而且该公司与1993年以前开设的黑天鹅饺子馆是不同的主体，故广东黑天鹅公司以此为由主张该公司享有黑天鹅商标在先使用权的理由不成立。由于隶属于广东黑天鹅公司的多处分店使用黑天鹅商标的时间均在哈尔滨黑天鹅大酒店申请注册商标之后，因此，该行为违反了我国商标法和《商标法实施条例》的相关规定，其行为已经违法。
    三、侵权人主观上有无过错
    商标作为一种无形财产，其权利的确认与保护必须按照法定程序进行，必须注册才受保护，主管机关注册登记后以官方名义予以公告，产生公示效果。行为人无视官方的公告，未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，无论是故意还是以没有看到公告或不知道已经注册有过失，主观上都有过错。因此，