一．“孩面大王”与”孩儿面”。“孩儿面大王”对簿公堂

    上海美的日用化学品总公司是我国一家以生产化妆品为主的知名企业。该公司于1992午12月30经国家工商局商标局核准注册，依法取得“孩儿面”商标专用权。1993年至1995年间，该公司还在不同的场合将“孩儿面大王”既作为非注册商标使用，又作为商品名称使用。并于1995年6月29经国家商标局核准注册，取得“孩儿而大王”的商标专用权。1994年8月起，上海美的日用化学品总公司市场工作人员在市场调查时发现，在湖南、江西、湖北等省的市场上发现了大量的以“麦克”为注册商标、名称为“孩面大王”的化妆品。经查，这种“麦克”牌“孩面大王”是由上海麦克日化实业有限公司和浙江省金华麦克化妆品有限公司生产。鉴于“孩面大王”与“孩儿面”、“孩儿面大王”有很大的相似性，上海美的日用化学品总公司认为自己的注册商标的专用权和知名商品特有名称权受到了侵犯，并造成了很大的经济损失，遂一纸诉状将上海麦克日化实业有限公司和浙江省金华麦克化妆品有限公司作为共同被告告上法庭，要求判令被告停止侵权，查封并销毁侵权的产品；判令被告登报赔礼道歉，以消除其给原告产品声誉带来的不良影响，并赔偿原告经济损失100万元和承担诉讼费用。

   两被告则认为：他们的产品无论从外包装、内包装到产品本身的内在质量，均与原告不同，且并未假冒原告的商标、生产厂地等，而是使用自己依法注册并取得商标专用权的"麦克"牌商标，"孩面大王"只是其在明确标明产品的注册商标的前提下使用的商品名称；另外，原告并未在其产品上注明"孩儿而"或"孩儿面大王"的注册商标，而用的是"可蒙"牌商标。因此，被告并没有侵犯原告的注册商标专用权。

    法院调查表明：原告的“孩儿而”商标和“孩儿面大王”商标分别于1992年12月30日和1995年6月29日经国家商标局核准注册，取得商标专用权。1993年开始到1995年6月取得注册商标专用权以前，原告确实在不同场合使用“孩儿面大王”作为商标、商品名称使用，且具有很高的知名度，但很多场合，原告在使用其注册商标时，并未标明注册标记。被告自1994年8月开始销售“孩面大王”化妆品时起，至 1995年12月销售总利润为11．9万元。

    二、法院判案理由及结论

    法院认为原告的“孩儿面”与“孩儿面大王”商标是依法经国家商标局核准注册的，享有商标专用权，受法律保护。被告在同一种商品上将近似原告注册商标的“孩面大王”作为商品名称使用，很容易造成消费者误认、误购。1995年6月29日以前，“孩儿面大王”虽未经合法注册成为原告的注册商标，但原告已将其作为非注册商标使用，并在市场上已形成一定的知名度，为相关公众所熟悉。因此，被告的行为在“孩儿面大王”未获注册之前，构成了对原告知名商品特有名称权的侵犯。

    据此，法院主持调解，原、被告双方自愿达成调解协议：1．被告立即停止侵犯原告商标专用权的行为，并销毁库存的标有“孩面大王”的标识及包装材料；2．被告登报向原告赔礼道歉；3．被告自愿赔偿原告经济损失56000元。4．被告收回直接销往全国各地的侵犯原告商标专用权的产品；5．本案审计费12000元，由被告负担。本案诉讼费15010元，由原告负担3010元，被告负担 12000元。上述第2、3项在本调解书生效后十日内执行完毕。三、本案中所涉及的几个问题：

    (一)被告人的行为是否为侵犯注册商标专用权的行为?

    笔者认为，确定行为人的行为是否构成侵犯他人的商标专用权，关键有两点：1．当事人是否依法享有商标专用权；2，行为人的行为是否为有关商标法律规定的侵权行为。根据我国《商标法》和《商标法实施细则》的规定，国家工商局注册商标证的合法持有人持有的依法注册的商标，为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。本案中，原告分别于1992年12月30日和1995年6月29日经国家商标局核准注册，依法取得商标专用权，其合法权利应受到法律保护。虽然我国有关商标法律规定，使用注册商标时应负有标明该商标已注册的义务，但是我国的商标法并未规定商标权人在使用商标时未标明已注册的标记就丧失了该商标专用权。相反，只要注册商标未经有关工商管理机关依法定程序予以撤销，注册人的注册商标专用权依然合法地存在，仍要受到法律的保护。原告的“孩儿面”、“孩儿面大王”两种注册商标专用权是合法存在的，不容任何人的非法侵犯。当然，原告违反了在使用注册商标时应标明注册标记的义务，应当予以纠正。

    本案被告人以“麦克”为商标，而以“孩面大35'’作为与原告产品为同种商品的产品名称使用，其行为是否为法律规定的侵权行为呢?根据我国《商标法》第三十八条、《商标法实施细则》第四十—条第(2)项的规定，“在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用，并足以造成误认的”是侵犯注册商标专用权的行为。而被告人的行为明显与此规定相符，属于法定的侵犯他人合法的注册商标专用权的行为，理应承担侵权责任。

    (二)原告<按照商标法的规定标明注册标记，能否免除被告承担侵犯商标专用权的法律责任?

    本案的被告曾以原告在大多数产品上，并未标明“孩儿面”、“孩儿面大王”注册商标的注册标记，使被告误认为该商标未经注册，故应免除被告侵犯原告商标专用权的法律责任。笔者认为此种抗辩理由不能成立。原因有二：

    1．被告人的主张缺乏法律依据。如前所述，本案原告虽违反法律规定的标明注册标记的义务，应予纠正，但法律并没有对此作出应当或可以免除行为人侵权责任的明确规定。故并不妨碍被告人侵犯他人注册商标专用权行为的成立，其就应承担相应侵权责任。

    2．即使被告人确实误以为原告的商标未经注册，也应承担侵权责任。

    我国的《商标法》、《商标法实施细则》并未规定侵犯注册商标专用权行为的成立必须以行为人主观上的“明知”或“故意”为要件。只要他人的商标专用权是依法取得并合法地存在着，行为人在他人商标专用权受法律保护的领域内实施了给其注册商标专用权造成损害的客观行为，就应承担侵权责任。何况从实际来看，本案被告之一上海麦克日化实业有限公司和原告同处于上海市，并且生产经营的是同种或类似的商品，不可能不知道相关的上海日用化学品总公司的“孩儿面”、“孩儿面大王”为已注册商标，所以被告以“误认”作为免责理由是不能成立的。

    (三)本案被告人的行为是侵权行为还是不正当竞争行为?

    从案情来看，本案被告人的行为同时具备商标侵权和不正当竞争两种特征。被告人以“孩面大王”作为自己产品的名称使用，构成了对原告“孩儿面”注册商标专用权的侵犯。而对于“孩儿面大35”册商标来说，因为原告是在1995年6月29日才经国家商标局核准注册，取得商标专用权，在此之前，则是作为商品名称或非注册商标使用的，被告以“孩面大王”作为化妆品名称使用则开始干1994年8月，那么，在1995年6月29日之前被告的行为则不构成对“孩儿面大王”注册商标专用权的侵权，而是一种不正当竞争行为。1995年6月29日以后，因为原告已取得“孩儿面大王”注册商标专用权，被告人继续使用“孩面大王”作为与原告同类化妆品的名称，则依法构成对原告商标专用权的侵犯。

    这样，被告人的一个使用“孩面大35'’作为与原告同种商品名称的行为则同时构成对原告的“孩儿面”、“孩儿面大王”注册商标专用权的侵犯以及侵犯原告知名商品名称专用权的不正当竞争行为，这种情形属于法理上的“法规竞合”。对于法规竞合，法律明确规定了应当适用的法律的，依照法律规定；法律没有明确规定的，则从重处断，即选择规定的处罚最重、最能保护被害当事人合法权益的法律作为<断依据，或者依据当事人的诉讼请求选择。关于商标侵权与不正当竞争竞合的情形，根据我国的《反不正当竞争法》第二十一条第一款的规定，应当依照《中华人民共和国商标法》的规定处罚。就本案来说，被告人的行为以侵犯原告注册商标专用权为主，法院基于双方的自愿主持调解，依据《商标法》有关规定处断，是合理的。

    作者单位：安徽省烟草专卖局

编辑日期：2000-1 

来源：中华商标 

作者：周恩海