一、案情及审理结果

    某市天朝精细化工有限公司 (F称“天朝”)是“天朝”文字和图形商标的权利人。1998年9月，该市某区运河化工厂(下称“运化”)从为“天朝”生产外包装桶的环亚塑料制品厂(下称“环亚”)，购买了4160只刻有“天朝”商标的防冻液包装桶。1998年11月5日，“天朝”以“运化”将后者生产的防冻液装入刻有“天朝”商标的包装桶进行销售为由，向法院起诉，请求法院判令被告停止侵权，赔偿损失。被告抗辩称，购买这些包装桶是为应急之用，巳至今尚未使用。“天刨”公司没有证据证明被告已将自己的产品装入包装桶销售。

    —审法院队定，注册商标权人有权禁止他人未经许可使用其注册商标，也有权禁止他人买卖其注册商标。法律也禁止非法买卖他人商标标识行为。“运化”未经“天朝”许可，大量购买刻有“天朝”商标的包装桶，并准备装入自行生产的防冻液进行销售，侵犯了“天朝”注册专用权，应承担侵权责任。鉴于被告未给原告造成实际损失，故责令被告停止侵权行为、赔礼道歉，并负担原告合理诉讼费用。一审法院判决：(1)被告不得购买和使用刻有原告商标的包装桶，用于销售自己的防冻液；(2)被告销毁所购包装桶；(3)被告向原告书面道歉；(4)被告给付原告人民币6000元；(5)驳回原告其他请求。

    被告不服一审判决，提起上诉。上诉基本理由为：(1)一审法院不追加包装桶生产和销售商“环亚”为被告，反而错误认为其出具的证言有效。由此造成一审判决认定事实不清(2)争议包装桶上的商标与原告注册商标不一样。故原审法院适用法律不当。

    二审法院认定“运化”与“环亚”之间的法律关系，涉及买卖商标标识，不属侵权范畴。因此，可以不将“环亚”作为本案被告。“运化”大量购买刻有“天朝”商标的包装桶，说明主观上有明显过错。虽然“运化”没有使用这种包装桶销售自己的产品，也没有给“天朝”造成损害后果，但已为进一步侵犯“天朝”公司的商标权作好了准备。因此，可以认定“运化”行为侵犯了“天朝”的商标权。鉴于未给被上诉人造成损失，故应承担侵权、赔礼道歉责任，并负担被上诉人合理诉讼费用。为此，二审法院维持原判。

    二、本案纠纷涉及的法律问题

    双方对基本争议事实并无过大分歧。原旨指控被告已将其防冻液装入包装桶，从而侵犯前者商标权。该指控因证据不足而未被采纳。因而，本案原告指控被告从事的“侵权行为”，是“从第三者购买刻有原告注册商标的包装桶”(准备用于生产侵权产品)。我们认为，对该纠纷的审理，涉及下述几个基本法律问题。

    1、被告从第三者购买刻有原告注册商标包装桶的行为、是否侵犯原告商标专用权?

    对任何侵权案的审理，都应首先确定被指控的侵权行为是什么。本案原告是据商标权起诉的，因此，应首先明确，哪些行为是我国法律所明文禁止的“侵犯商标权行为”。根据《商标法》第38条和《商标法实施细则》第41条规定，侵犯注册商标专用权的行为，大致包括：(1)未经许可，在相同或类似商品上使用相同或近似商标；(2)销售明知或应知侵犯他人注册商标的商品；(3)伪造、擅自制造他人注册商标标识。或销售前述标识；(4)在相叫或类似商品上，将相同或近似于他人注册商标的文字或图形，用做商品名称或装潢；(5)故意为侵犯他人注册商标行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件。如以前述尺度衡量本案被控行为，我们无法认定其落入现行法律所禁止范畴。

    依照我国现行法律规定，即使消费者购买侵权产品自行消费，也不应为此承担侵权责任。基于这一道理，如仅就购买行为而言，“运化”从“环亚”购买包装桶的行为，并不侵权。就本案而言，即使“天朝”授权“环亚”为前者加工刻有注册商标的包装桶，前者大概也未授权后者销售这样的产品。为此，如就销售该争议包装物而言，“环亚”从事了—种“违约与侵权竞合行为”。“天朝”应据此追究“环亚”的法律责任。

    2、本案争议行为是否系“买卖商标标识”?

   商标标识是体现注册商标的一种载体，一般情况下，商标与产品是可分离的。因而，商标标识显然不等同于产品。但如果产品与商标标识在同一加工工序中合并完成，那么产出物质究竟是产品，还是商标标识?我们认为，称其为"载有商标标识的产品"更为科学。既然如此，"载有商标标识"是修饰语，而"产品"则是主词。所以，该产出物仍旧是一种产品。如果将无法与商标标识分离的产品，都认定为"商标标识"，那么在日常生活中就会出现许多"买卖商标标识"行为，而这种行为则是为法律所禁止的。那么消费者是否应为此承担法律责任呢?答案应该是否定的。就本案而言，"环亚"生产的载有"天朝"商标的包装桶显然是一种产品，而非一般商标标识。一审法院之所以将争议标的物认定为"商标标识"，可能源于审案思维逻辑上的一个误区。一般审案逻辑应该是，先实事求是地认定争议事实，再以现行法律规范衡量认定的事实，从而得出被指控行为是否违法的结论。而"本末倒置"的审案逻辑则是，在感情上(或出于其他原因)觉得应由被告承担法律责任。为了能够适用相关法律使被告承担责任，而寻找可以认定被控行为违法性的理由。本案被告购买包装桶的主观动机应该是清楚的，即准备用于生产侵权产品。但由于被告尚未将自己的防冻液装入包装桶，因此难于直接适用现行法律，使被告受到一定惩罚。所以，应使被告受到一定惩罚的良好愿望，误导法官偏离正确的审案逻辑。其结果是，法官为了使被告受惩罚，而去寻找理由。

    我们假设“运化”购买争议包装桶的确准备用于紧急消防，那么，这种行为是否会被认定为商标标识买卖呢?大概不会。由此可以看出，法官为认定该种行为系买卖商标标识，寻找了“购买动机”作为基本理由。但他忽视了一个基本逻辑，法律所禁止的是特定行为，而非“可能驱使行为发生”的动机。就本案而言，“侵权动机”可能驱使发生的行为分为两个阶段：其一，购买准备用于生产侵权产品的包装物；其二，将该包装物用于生产侵权产品。而现行法律并未明文禁止前一种行为。那么，在“侵权动机”尚未驱使后一行为发生时，能否依据该动机，认定前—种行为违法呢?我们赞同否定的答案。道理是法律所明令禁止的行为，是衡量某行为违法性的唯一标准。

    退一步讲，即使争议行为被认定为“买卖商标标识”行为，那么其后果又如何?依据《商标法》第 38条规定：“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的”行为，是商标侵权行为。就本案而言，“运化”的行为，显然不在前述禁止范畴之列。至于“环亚”行为的性质，本文不做更多评论。此外，依据《商标法实施细则》第34条规定，买卖商标标识的行为，都是违法行为。但如二审法院指出的那样，依据现行法律规定，这种行为涉及另外的法律关系，应属行政执法范畴。

    3、为实施侵犯商标权行为做准备，是否构成侵权?

    二审法院认定被告承担侵权责任的基本前提是，“为进一步侵权作好准备”。然而我国现行《商标法》并未将这样的行为纳入“侵犯商标专用权行为”范畴。二审法院适用《商标法》第38条第(一)项规定，认定被告承担侵权责任。但该条规定禁止的是“在相同或类似商品上使用相同或类似商标”行为。如果被告已把自己的防冻液装入争议包装桶，则可认定为“使用行为”已经发生。但争议事实并非如此。这也就是说，即使原告可以充分证明被告的侵权动机，只要被指控的侵权行为没有发生，就不应对可能发生的行为，适用针对已经发生的行为的法律规范。如果要扩大对商标专用权保护力度，将“为侵犯商标权做准备”纳入禁止性规范，则必须先做出明确的法律规定。例如，日本商标法就明确规定，为擅自使用他人注册商标而持有商标标识的行为，侵犯商标专用权。

    当然，商标所有人可以在侵权行为尚未发发生时，请求法院制止可能发生的行为。就本案而言，原告可以就被告目前的行为，提出禁令请求，请法院判决被告不得将所购包装桶用于装载防冻液出售。被告购买争议包装物的初衷，是装载自己生产的防冻液进行销售。而法院禁令则使基本目标不能实现。为此，原告的最主要目的即已达到。更何况被告还要自行承担不能使用 4160只包装桶所产生的经济损失及诉讼费(包括原告律师费及其他诉讼费用)。这样的审判结果，应与原、被告因争议所处实际法律和经济状态，以及被告被控行为所产生的实际后果相对称，从而在现行法律框架内体现了公平合理原则。

    至于是否应判决被告销毁争议包装桶，我们的看法是，既然该包装物在目前状态下(未装入被告防冻液)难以被认定为侵权产品，因此判决销毁该物品可能缺乏法律依据。如上所述，禁止被告使用该物品包装防冻液，已经使原告的经济利益得到保护，并使被告遭受应有惩罚。就被告目前行为的性质而言，这样的处罚应该是适度的。

    作者单位：中国贸促会专利商标事务所

编辑日期：2000-4 

来源：中华商标 

作者：迟少杰