中华人民共和国北京市第一中级人民法院
　　
　　行政判决书
　　
　　（2007）一中行初字第1116号

    原告三丽鸥股份有限公司，住所地日本国东京都品川区大崎1丁目6番1号。
　　
    法定代表人仲村隆藏，法务部长。
　　
    委托代理人王小青，中国国际贸易促进委员会商标事务所商标代理人。
　　
    被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
　　
    法定代表人侯林，主任。
　　
    委托代理人张月梅，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
　　
    第三人东莞市二轻石龙津威工业公司，住所地广东省东莞市石龙镇中山西路196号。
　　
    原告三丽鸥股份有限公司（简称三丽鸥公司）不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字〔2006〕第3896号《关于第1193720号“津威及图”商标异议复审裁定书》（简称〔2006〕第3896号裁定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2007年8月16日受理本案后，依法组成合议庭，并依法通知了东莞市二轻石龙津威工业公司（简称津威公司）作为第三人参加诉讼。于2007年9月20日公开开庭进行了审理。原告三丽鸥公司的委托代理人王小青；被告商标评审委员会的委托代理人张月梅到庭参加了诉讼。第三人津威公司经本院传票传唤没有到庭，本案现已审理终结。
　　
    2006年12月27日，商标评审委员会针对三丽鸥公司就津威公司申请注册的第1193720号“津威及图”商标（争议商标）的异议复审请求，依据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十三条、第三十四条之规定作出〔2006〕第3896号裁定：第1193720号“津威及图”商标予以核准注册。其在该裁定中认定：
　　
    本案争议的焦点是，争议商标是否违反了商标法第三十一条的规定，损害了三丽鸥公司的合法在先权利，即著作权而不应予注册。一、三丽鸥公司的商标（引证商标）显示，该标识由“Little Twin Stars”文字（含义为“双子星”）及背景为五角星的两个拉手并肩的儿童图形组合而成，而津威公司的争议商标是由“津威”文字与一个手持气球，一个手持五角星，手拉手飞翔的儿童图形组合而成。两商标图形部分虽然都采用了两个儿童造型，但二者人物姿势等图形细部特征不同，图形设计风格与外观视觉效果也有明显差异，未构成实质性相似，争议商标没有侵犯三丽鸥公司引证商标图形部分的著作权。二、争议商标与引证商标相比不仅标识不相近似，且核定使用的商品也不相近似，前者为第29类商品；后者为第30类商品。三、三丽鸥公司用以证明其“Little Twin Stars”系列小人儿图形作品著作权的证据1日本特许年鉴、证据3产品目录、证据4三丽鸥公司产品宣传资料均为外文书证，未附中文译文，根据《中华人民共和国商标法实施条例》（简称商标法实施条例）第八条的规定，三证视为未予提交。三丽鸥公司的证据2不同姿势的“Little Twin Stars”系列小人儿图稿不能证明其作品先于争议商标注册申请日之前创作完成，从而不能证明其在先权利成立。三丽鸥公司证据5其在世界各地（包括中国）注册商标统计表、证据6日本玩具协会证明，用以证明其“Little Twin Stars”商标为驰名商标，而该问题与本案争议事实无必然联系，且也不足以证明该商标在中国有较高的知名度，而应给予驰名商标保护。
　　
    原告三丽鸥公司不服，在法定期限内向本院提起行政诉讼，其诉称：一、引证商标与争议商标比较，二者难分彼此，极易使消费者对其产品来源产生误认和混淆，理由是，二者相比，只是儿童的姿态不同，儿童着长袍，长着豆粒状的眼睛，没有鼻子，额头发际呈波浪形，头顶系有蝴蝶结等特征十分相似，我公司的引证商标注册核定的使用商品是糖果、糕点等，而争议商标是果子冻等，“糖果”与“果子冻”销售群体都是儿童，销售柜台相同，普通消费者会认为二者属于类似商品，两商标标识相似，注册使用商品也相近，而商标评审委员会却作出不相同的认定，该认定与事实不符。争议商标的申请侵犯了我公司在先注册的商标权，违反了商标法第二十八条的规定。二、新商标法实施条例于2002年9月15日起施行，而我公司对争议商标提起复审的时间是2000年3月21日，不能按照该规定认定我公司未提交证据1、3、4的中文译文而视我公司未有提交该证。相反，在历次由我公司提起的类似商标异议案件中，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）已经在其几次作出的异议裁定中认定了上述证据，并认定我公司享有上述作品著作权。三、我公司在最初异议期间提交了日本国立国会图书馆馆藏《草莓新闻》及其在美国获得的相关版权证书，能够证明在争议商标申请日以前我公司已经设计完成了“Little Twin Stars”小人儿图形，对该作品享有著作权。综上，请求撤销〔2006〕第3896号裁定，并判令商标评审委员会重新作出复审审查。
　　
    被告商标评审委员会辩称：一、三丽鸥公司虽未明确主张争议商标违反了商标法第二十八条的规定。但我委也给予了审查，其结果两者注册商标标识不相近似，核定使用的商品类别不相近似，争议商标并不违反商标法第二十八条的规定。二、三丽鸥公司主张其著作权被侵犯的事实不成立。首先，争议商标与引证商标的设计差异明显，不构成近似。其次，三丽鸥公司未提交外文书证的中文译文，依据现行商标法实施条例第八条的规定，这些证据视为未予提交。而依据修改前的商标法实施细则第十四条的规定，“外国人或者外国企业申请商标注册或者办理其他商标事宜时应当使用中文”，三丽鸥公司并未遵守这一法律规定，况且我委于2003年7月18日向三丽鸥公司发出《补正商标评审书件及证据材料通知书》，其中明确指出：“当事人对照新《商标法》及其《实施条例》和《商标评审规则》的规定，认为已提交的评审书件或者证据材料需要补正的，可以向我委申请并在上述期限内一并补正”，然而，三丽鸥公司仍未予提交。三丽鸥公司在诉讼期间提交的与证据1、3、4有关的中文译文不能作为本案事实依据。此外对于日本国立国会图书馆馆藏资料证明，包括后附的《草莓新闻》、美国的相关版权证明，经我委核实，尽管三丽鸥公司当时在商标异议期间曾提交过，但也是外文证据，没有中文译文，其诉讼时才提交中文译文也不应作为本案认定事实的依据。另外，三丽鸥公司的证据没能证明其对“Little Twin Stars”系列小人儿图形作品享有著作权，也不能证明其作品是在争议商标申请注册之前创作完成的。而争议商标是否与其著作权相冲突，应具备三丽鸥公司著作权先于争议商标申请之前产生；津威公司对三丽鸥公司作品有过接触；争议商标与在先作品存在实质性相似；且津威公司的使用未经三丽鸥公司的许可等基本事实构成。但其证据显示上述事实未得到证实。三、三丽鸥公司在诉讼中提交的四份异议裁定也是其在异议审查期间未予提交的证据，法院不应予采纳。三丽鸥公司提交的证据5其在世界各地（包括中国）注册商标统计表及证据6日本玩具协会证明，是用以证明其对“Little Twin Stars”系列小人儿图形的宣传保护与知名度，意在以知名度作为判断争议商标与其作品近似的依据，但我委认为这与本案争议焦点无关。综上，〔2006〕第3896号裁定认定事实清楚、适用法律正确，请求法院予以维持。
　　
    第三人津威公司经本院送达起诉书副本、证据、开庭传票及其相应诉讼文书后，没有应诉。
　　
    经审理查明：
　　
    争议商标的商标注册人是津威公司，注册申请日为1997年5月4日，标识由“津威”文字与一个手持气球，一个手持五角星，手拉手飞翔的儿童图形组合而成，商标注册证号为1193720，核定使用商品为第29类：果子冻；甜果冻；水晶冻；食品用胶；琼脂（食用）；食品用果子冻。
　　
    引证商标的注册人是株式会社三里，后商标权人变更为三丽鸥公司，注册有效期限为自1983年1月15日起，经续展至2013年1月14日，标识由“Little Twin Stars”文字（含义为“双子星”）及背景为五角星的两个拉手并肩的儿童图形组合而成，商标注册证号为169776，核定使用商品为：糖果、糖、蜜、糕点；后续展为第30类。
　　
    三丽鸥公司为了证明其享有“Little Twin Stars”系列小人儿图形作品著作权，该作品属于知名作品，且先于津威公司争议商标申请之前而产生，于2003年7月30日向商标评审委员会提交了如下证据：证据1日本特许年鉴、证据2“Little Twin Stars”系列小人儿图稿、证据3产品目录、证据4三丽鸥公司产品宣传资料，从证据内容看，除证据2仅为图形画稿，没有作者署名与时间，无需翻译外，其他证据均为日文与图形兼具或外文书证，没有相关的中文译本。三丽鸥公司表示，其申请异议复审时还没有新商标法及其实施条例，不能依照新的规定来要求。商标评审委员会为了证明其因此曾向三丽鸥公司发出补正通知，向本院提交了《补正商标评审书件及证据材料通知书》，其中载明：“根据新修改并已经实施的《中华人民共和国商标法》及其《实施条例》和《商标评审规则》的有关规定，申请人就上列商标评审案件向我委提交的商标评审申请证据材料等未按照规定的格式和要求填写、提供，应当在规定的期限内予以补正。请在收到本通知之日起30日内，将下列补正事宜中打‘√’项目的书件、材料，连同本通知一并提交我委。……□√对已提交的书件制作目录清单，写明书件的名称和页码；□√对已提交的证据材料逐一分类编号，补充提交证据目录清单，对证据名称、证据材料的来源、证据的具体事实作简要说明，并签名或盖章；……除以上项目外，当事人对照新《商标法》及其《实施条例》和《商标评审规则》的规定，认为已提交的评审书件或者证据材料需要补正的，可以向我委申请并在上述期限内一并补正……”。三丽鸥公司认为该通知书中并未明确指出其未提交中文译文的问题。商标评审委员会表示三丽鸥公司的主张与理不通。
　　
    商标评审委员会称，三丽鸥公司提起的异议根据是争议商标不符合商标法第三十一条规定，尽管三丽鸥公司的证据无法证明其在先享有著作权，但是我委仍将其提交的包括169776号引证商标标识用于与争议商标标识的对比，其结果二者不相近似。三丽鸥公司认为商标评审委员会的这一对比事实说明商标评审委员会已认可我公司提出了争议商标违反商标法第二十八条的主张，为此三丽鸥公司还以证据5其在世界各地（包括中国）的注册商标统计表和证据6日本玩具协会证明为据，进一步说明其提出了上述主张。商标评审委员会举出了三丽鸥公司在2003年7月30日提交的《证据目录》一证，证明三丽鸥公司的证据5、6欲证明的事项并非其上述主张。该清单显示在“证明事实”一栏，三丽鸥公司写明证据5“证明‘Little Twin Stars’商标受到广泛保护”，证据6“证明‘Little Twin Stars’商标驰名”。商标评审委员会为证明三丽鸥公司在申请复审时并未主张争议商标不符合商标法第二十八条的规定，提交了三丽鸥公司2000年3月17日呈予商标评审委员会的《商标异议复审理由书》，经本院审理核实，该书中没有关于三丽鸥公司上述理由的陈述与记载，其理由书分三个标题内容：“1.申请人的‘Little Twin Stars’小人图享有版权保护；2.申请人对‘Little Twin Stars’小人图进行不遗余力地宣传和保护；3.被异议商标（即：争议商标）侵犯了申请人的在先版权，被申请人的申请注册行为构成不正当行为”，在第2个标题下三丽鸥公司提到：为了使“Little Twin Stars”小人儿图形获得更好的保护，其在世界各地进行商标注册。三丽鸥公司称这里体现出三丽鸥公司的上述主张。商标评审委员会表示反对。
　　
    另查，商标评审委员会认可三丽鸥公司在提起商标异议时提交了日本国立国会图书馆馆藏资料证明，包括后附的《草莓新闻》以及其在美国获得的相关版权证书的事实，但这些证据也属无中文译文的书证，三丽鸥公司对此予以认可，同时也认可所有未行翻译的书证其从未出示过原物或原件。
　　
    三丽鸥公司为证明在其他异议案件中“Little Twin Stars”小人儿图形作品著作权曾得到确认，向本院提交了四份异议裁定书：（2002）商标异字第01294号“月亮娃及图”、（2003）商标异字第01904号“金玉良缘及图”、（2004）商标异字第02004号“亲密QINMI及图”、（2005）商标异字第00887号“好兄弟HAOXIONGDI及图”等商标异议裁定书，含有认可“Little Twin Stars笮∪送肌蔽雠腹局魅ǖ哪谌荨Ｈ雠腹颈硎旧鲜鲋ぞ莨┓ㄔ翰慰肌Ｉ瘫昶郎笪被岜硎荆庑┲ぞ菔侨雠腹驹谒咚现行绿峤坏闹ぞ荩⑽丛诟瓷笃诩涮峤还?BR>　　
    上述事实有〔2006〕第3896号裁定、第169776号商标注册证及后附变更事项页（为三丽鸥公司于诉讼中所补交）、《商标档案》、《商标异议复审理由书》、《补正商标评审书件及证据材料通知书》、日本特许年鉴、“Little Twin Stars”系列小人儿图稿、产品目录、三丽鸥公司产品宣传资料、注册商标统计表、日本玩具协会证明、日本国立国会图书馆馆藏资料证明及后附的《草莓新闻》、美国的相关版权证书、四份异议裁定书、《证据目录》，以及当事人陈述等证据在案佐证。
　　
    本院认为：
　　
    一、关于商标评审委员会是否应当对争议商标有否违反商标法第二十八条规定进行审查
　　
    依据异议请求原则，是否应当审查，取决于异议申请人是否提出了这一审查请求。就本案而言，能够证明该事实的证据仅限于《商标异议复审理由书》、证据5和证据6，而理由书是确定该事实的主要依据，从该证据所载明的内容可见，三丽鸥公司始终围绕的问题是其对“Little Twin Stars”系列小人儿图形享有在先作品著作权，争议商标抄袭其作品，即违反商标法第三十一条之规定，不应予以注册。而未要求对争议商标违反商标法第二十八条规定进行审查。虽然其在理由书中提到为了使“Little Twin Stars”小人儿图形获得更好的保护，其在世界各地进行商标注册，实施广泛宣传，但显然不能就此确定其提出了上述审查请求。作为商标异议提起人，其所做出的主张与请求必须清楚明确，其没有明确提出这一请求，商标评审委员会的审查可以不予涉及。
　　
    关于证据5、6，根据三丽鸥公司在2003年7月30日提交的《证据目录》显示，该证据意在证明其对商标做出了保护和宣传，使商标有一定的影响，同时结合其理由书可见，两证的证明目的在于证明“Little Twin Stars”小人儿图形作品经过广泛注册宣传，已经具有了一定的知名度，但仍然不能证明其提出了上述审查请求。
　　
    本案中，尽管商标评审委员会可以不对争议商标有否违反商标法第二十八条规定进行审查，但是商标评审委员会还是做出了审查，即便如此，对比后可见，争议商标于引证商标两标识因存在文字部分不相同，图形部分不相同，组合顺序也不相同的情况，因此不构成近似。在两商标核定使用的商品方面，前者属于第29类，后者属于第30类，在商品源料、生产工艺、生产者、销售渠道等方面均存在不同之处，不构成近似商品，并无该条法律予以禁止的情形。
　　
    二、关于商标评审委员会对三丽鸥公司的证据1、3、4视为没有提交的认定是否合法
　　
    首先，修改前的商标法实施细则第十四条规定“外国人或者外国企业申请商标注册或者办理其他商标事宜时应当使用中文”。三丽鸥公司提起商标异议申请时应当遵守我国的法律规定，提供符合要求的法律文件。其次，因审查期间修改后的新商标法实施条例已经生效，商标评审委员会为此于2003年7月18日向三丽鸥公司发出了《补正商标评审书件及证据材料通知书》，要其对照修改后的法律核对相关的证据材料，做好准备，而三丽鸥公司是在此后7月30日提交的证据1至6及其清单，属于现行商标法实施条例施行后提交的证据。尽管通知中没有直接指出其尚未提交中文译文，但三丽鸥公司作为外国公司在中国申请商标异议，通过专门机构代理，掌握并知晓法律规定，应当具有完善证据形式的能力，在其有能力提交而未予提交的情况下，由此而产生的法律后果应当由其自行承担。最后，商标评审委员会依照现行商标法实施条例第八条认定上述证据视为没有提交，适用法律正确，本院予以确认，对于三丽鸥公司在此所作申辩，本院不予支持。
　　
    三、关于证据2对三丽鸥公司享有在先作品著作权的证明问题
　　
    证据2属于“Little Twin Stars”系列小人儿图稿，因该证据没有关于作品署名及作品发表时间等情况记载，而仅以该证证明三丽鸥公司是“Little Twin Stars”系列小人儿图形作品的著作权人显然缺乏充分印证力，商标评审委员会综合上述证据情况后认定三丽鸥公司主张争议商标违背商标法第三十一条规定的事实不能成立，本院予以支持。
　　
    四、关于三丽鸥公司提交的日本国立国会图书馆馆藏资料证明及后附的《草莓新闻》、美国的相关版权证书以及四份异议裁定书的证明问题
　　
    上述证据均属于商标评审委员会复审裁定未予涉及的证据。关于日本国立国会图书馆馆藏资料证明及后附的《草莓新闻》、美国的相关版权证书，根据本院核实情况，三丽鸥公司在提起商标异议时提交了该证据，但在复审期间没有作为再次提交的证据列入其《证据目录》，该证据也是外文书证，三丽鸥公司同样没有提交中文译文，客观上存在与其证据1、3、4相同的问题。商标评审委员会虽未予评述，但并不影响本案整体事实的认定。
　　
    关于四份异议裁定书，它是三丽鸥公司在本诉讼期间才予提交的证据，且没有提供是否属于已生效裁决的依据，本院不予采纳。
　　
    综上所述，被告商标评审委员会作出的〔2006〕第3896号裁定认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下：
　　
    维持被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2006〕第3896号《关于第1193720号“津威及图”商标异议复审裁定书》。
　　
    案件受理费一百元，由原告三丽鸥股份有限公司负担（已交纳）。
　　
    如不服本判决，原告三丽鸥股份有限公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人东莞市二轻石龙津威工业公司可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交上诉状副本，同时交纳上诉案件受理费一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
　　
   
　　
　　
                     审  判  长   任  进
　　
                     代理审判员   邢  军
　　
                     人民陪审员   崔国振
　　
        
                     二 ＯＯ 七 年 十 月 八 日
　　
　　
                     书  记  员   朱  平