万科企业股份有限公司（以下简称万科公司）因与南京万科房地产服务有限公司（以下简称南京万科公司）侵犯商标权纠纷一案

上诉人（原审原告）万科企业股份有限公司，住所地广东省深圳市福田区梅林路63号。
法定代表人王石，该公司董事长。
委托代理人曹和平，江苏联动律师事务所律师。
委托代理人朱孝松，江苏联动律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)南京万科房地产服务有限公司，住所地江苏省南京市白下区正洪街18号东宇大厦18层F座。
法定代表人陈国平，该公司总经理。
委托代理人杨志宏，江苏南京金正达律师事务所律师。
上诉人万科企业股份有限公司（以下简称万科公司）因与南京万科房地产服务有限公司（以下简称南京万科公司）侵犯商标权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2005）宁民三初字第263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2006年11月8日受理后依法组成合议庭，于2006年12月7日公开开庭审理了本案。上诉人万科公司委托代理人曹和平，被上诉人南京万科公司委托代理人杨志宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审诉辩情况：
万科公司诉称：南京万科公司未经许可，将与万科公司“万科”注册商标相同的文字作为企业字号使用，侵犯了万科公司的注册商标专用权。请求：1、认定万科公司第769104号“万科”商标为驰名商标；2、判令南京万科公司立即停止侵权行为，变更其企业字号，新企业字号中不得含有“万科”字样；3、判令南京万科公司公开发表声明，消除影响；4、判令南京万科公司赔偿万科公司经济损失人民币1万元。
南京万科公司答辩称：南京万科公司以“万科”为企业字号，经工商行政部门核准，系合法取得。南京万科公司的行为系正当使用，不构成侵权，请求驳回万科公司的诉讼请求。
一审法院查明的事实：
万科公司前身为“深圳万科企业股份有限公司”，1993年更名为“万科企业股份有限公司”。“万科”商标系万科公司申请，1994年获准注册，注册号为第769104号，核定服务项目为第36类，包括不动产出租、不动产管理、公寓管理等8项，2004年10月21日获准续展注册。2002年10月28日，万科公司以“万科”文字再次申请并获准注册，注册号为第1948934号，核定服务项目为第36类，包括办公室（不动产）出租、不动产代理、不动产估价、不动产评估、不动产中介等14项。2000年“万科”商标被评为广东省著名商标，2005年6月被国家工商总局商标局认定为驰名商标。2000年万科公司获得“中国最具发展潜力上市公司50强”、“全球最优秀300家小型企业”称号。2001年万科公司在南京投资设立了“南京万科置业有限公司”，进行房地产开发和销售等经营活动。
南京万科公司，其1997年成立时名称为“南京苏飞达照明实业有限公司”， 1999年3月19日变更为现名称“南京万科房地产服务有限公司”，经营范围包括房地产投资咨询、营销策划、房地产经纪等5项。南京万科公司在经营过程中对公司名称的使用有两种方式：一是标注“南京万科房地产服务有限公司”全称；二是曾在2000年8月印制散发的广告页上标注“策划创意：南京万科”。
一审法院认为：
一、法律的适用和证据的认定。对南京万科公司企业名称权合法性的判断应以权利产生时的相关法律为依据。南京万科公司的企业名称是在1999年3月19日经工商行政管理部门核准登记后取得的。因此，对南京万科公司以“万科”作为企业名称中的字号进行登记和使用性质的判断应以1993年7月1日施行的商标法和相关法律为依据（2001年12月1日后，南京万科公司使用方式和性质的认定应以2001年12月1日施行的商标法和相关法律为依据），同时亦应考虑当时涉案商标的知名度。对于万科公司“万科”商标知名度的认定，应以1999年3月19日，即南京万科公司涉案企业名称权取得时或者稍微延后一段时间（如截至1999年底，在此主要考虑商标的影响力是累积的结果，且这种影响力的相关评估和评价具有一定的滞后性）施行的相关法律，即1993年7月1日施行的商标法、相关法律，及相关事实为依据。只有以此为时间基点认定万科公司“万科”商标为驰名商标，方可对南京万科公司涉案企业名称权的取得及其合法性产生影响。本案中，万科公司所提供的有关“万科”商标知名度的证据，其形成时间多发生在1999年3月19日之后，且内容系为万科公司投资设立之子公司所开发楼盘获得的荣誉和万科公司与其他案外主体产生纠纷及其处理情况，其中对商标许可使用和使用情况没有明确体现，因此，该部分证据与本案缺乏关联性，不应予以认证。
二、关于驰名商标的认定。涉案“万科”商标经历了由广东省著名商标（2000年）到驰名商标（2005年）的不断积累和发展过程。若认定涉案“万科”商标在1999年3月19日或者其后一段时间为驰名商标，万科公司需就“万科”商标在该时间段内被相关公众知晓的程度、使用时间、宣传的持续时间、程度和地理范围以及相关的其他事实等举证，以证明该商标达到驰名商标的知名度。但是，万科公司并未就此充分举证，以达到足以认定“万科”商标为驰名商标的程度。因此，万科公司请求认定“万科”为驰名商标的诉讼请求缺乏事实依据，不应予以支持。
三、南京万科公司的行为没有侵犯万科公司的“万科”商标专用权。南京万科公司企业名称获准登记的行为系具体行政行为，本案不应予以审查。就商标侵权行为方式而言，结合本案相关事实，若认定南京万科公司构成商标侵权，需要具备以下要件：一是南京万科公司将“万科”文字作为企业名称突出使用；二是该使用行为可能造成相关公众产生误认。对于要件一，南京万科公司在经营过程中对企业名称的使用有两种方式，一种是标注“南京万科房地产服务有限公司”全称，且没有对“万科”二字作特殊处理，因此并未突出使用。另一种是标注“策划创意：南京万科”，对“万科”二字亦未作特殊处理，以使之更加突出。其中“策划创意”是与其经营范围相关联的，因此，整体上可以视为系对“南京万科房地产服务有限公司”全称的简化使用，而非突出使用。对于要件二，首先，从南京万科公司的经营范围和万科公司涉案商标的核定服务项目来看，南京万科公司核准登记注册的经营范围为5项，与不动产服务有关的有3项，包括房地产投资咨询、营销策划、房地产经纪。所谓“经纪”在一定情况下可以理解为代理、中介等。1999年万科公司“万科”商标核定服务项目中，与不动产有关的包括不动产出租、不动产管理、公寓管理。2002年“万科”商标再次获准注册，核定服务项目中与不动产服务有关的包括办公室（不动产）出租、不动产代理、不动产估价、不动产评估、不动产中介等。从中可以看出，1999年南京万科公司企业名称核准登记时的经营范围与此时万科公司“万科”商标的核定使用范围并不相同，“万科”商标在2002年再次申请并获准注册时才将不动产经纪等纳入核定服务项目。因此，可以认为南京万科公司以“南京万科房地产服务有限公司”名称所提供的服务与万科公司“万科”商标所提供的服务在1999年3月19日及其后一段时间内分属不同种类的服务。“万科”商标在2002年核定服务项目方面的变化不影响该评价及其对2002年后行为的评价。其次，房屋作为不动产，具有一定的特殊性。消费者在选购时比较谨慎，往往会对不同楼盘之诸如开发商的知名度、信誉度、商品房品牌的知名度、商品房的地理位置、质量等涉及商品房来源和品质的因素进行甄别和选择。另外，南京万科公司在经营过程中提供的是房地产投资咨询、营销策划、房地产经纪等服务，而没有建设和销售自有品牌的商品房。第三，万科公司于2001年在南京投资设立了“南京万科置业有限公司”，在企业名称中使用了“万科”字样，进行房地产开发和销售等经营活动。本案中，万科公司没有提供证据证明在此之前其在南京地区进行与房地产服务有关的经营活动。综合以上因素，可以认为，南京万科公司注册“南京万科房地产服务有限公司”，并在经营活动中使用，不会与万科公司使用“万科”商标所提供的服务产生混淆、误认。当然，南京万科公司在经营过程中应注意对其企业名称的规范使用。综上，南京万科公司的企业名称权系经工商行政管理部门核准登记后取得，其在规定的范围内对此享有专用权。南京万科公司在经营过程中，没有实施侵犯万科公司“万科”商标专用权的行为。
据此，一审法院依照1993年7月1日施行的《中华人民共和国商标法》第三十七条、第三十八条，2001年12月1日施行的《中华人民共和国商标法》第五十一条、第五十二条第（五）项之规定，判决：驳回万科公司的诉讼请求。案件受理费1000元、其他诉讼费300元，合计1300元，由万科公司负担。
上诉人万科公司的上诉请求为：撤销一审判决，支持上诉人一审诉讼请求。其主要上诉理由为：
一、一审认定事实错误。1、一审判决刻意否认被上诉人将其字号突出使用的行为。上诉人认为，被上诉人企业名称中具有识别意义的部分就是“万科”。“万科”作为一个臆造词，在汉语中唯一的含义就是上诉人的企业字号和商标。在这种情况下，被上诉人即使在经营活动中完整使用其企业名称，也会产生误导公众、利用上诉人商标效应谋取不正当利益的作用，而绝不是单纯的表明自己的身份，仍是一种突出使用。至于被上诉人在广告中以黑体字标明“南京万科”字样，这更是典型的突出使用。将他人注册商标作为自己的字号，又将该字号作为企业名称的简称使用，也属于突出使用。一审判决以“没有对万科二字做特殊处理，推导出并未突出使用”结论，是以错误的逻辑，对事实作出的错误认定。2、一审判决错误地否定了“万科”商标在1999年即具有很高知名度的事实。上诉人提供的大量证据表明，“万科”商标自90年代中期以来，即在国内房地产业产生巨大影响，以“万科”为标识的房地产开发及物业管理服务，已居于国内先进地位。一审法院以“不符合法律规定的形式要件”为由，排除了上诉人提交的证据21—25。其中，证据25为人民日报对万科的部分报道共14篇，其中1995年至2000年的就有9篇，特别是1999年4月3日的《物业管理面面观》一文，更是明确反映出上诉人的行业地位。即使只看一审法院认可的证据，也充分证明了“万科”商标在1999年的知名度。证据20（上诉人1989年、1993—2004年上市公司年报摘选）反映出，在1999年之前，上诉人已在深圳、上海、北京等诸多城市开发、管理以“万科”为标识的楼盘20多个，并多次获得“国家建设部建筑设计一等奖”、“中国建筑工程鲁班奖”等荣誉。此外，一审查明的事实还有：2000年“万科”被评为广东省著名商标、中国最具发展潜力上市公司50强、全球最优秀300家小型企业等。从日常经验看，2000年获得的荣誉都是根据以前一年甚至数年的业绩来评定的。因此，通过一审法院认可的事实，已足以证明“万科”在1999年所具有的行业地位和市场影响力。一审判决强调上诉人提供证据的形成时间多发生在被上诉人注册企业名称之后，这既违反了基本事实，也与一审判决关于商标影响力是积累的论述自相矛盾。3、一审判决错误认定被上诉人使用范围与“万科”注册商标保护的范围分属不同种类。“万科”在1999年即核定了包括不动产出租、管理、公寓管理等不动产事务的服务项目。被上诉人以“南京万科房地产服务有限公司”名称，提供房地产经纪服务，按照相关公众对不动产服务的一般认识判断，“不动产出租”与“房地产经纪”应当构成类似。同时，以日常经验判断，相关公众一般会认为“南京万科”与“万科”存在特定联系。一审判决认定被上诉人注册“南京万科房地产服务有限公司”不会与“万科”商标产生混淆误认，显然是错误的。4、一审法院对被上诉人明显的主观恶意视而不见。一审中，上诉人指出，“万科”不是通用词组，也非汉语中的现成词汇，没有任何约定俗成的或既定的含义，而是上诉人创作的企业字号。具有极强的独创性、显著性与识别性。因此，被上诉人使用“万科”字号不存在巧合因素，只能是故意的行为。作为房地产服务公司，被上诉人在1999年将字号变更为“万科”，具有明显的利用“万科”商标和品牌的知名度、市场影响力来误导消费者、获取非法利益的意图。侵权的主观过错很明显。
二、一审适用法律错误。1、未适用最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，属于适用法律错误。2、一审判决将“万科”商标在1999年是否驰名作为被上诉人是否构成侵权的条件，该观点错误。《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》明确规定“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者相类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”，就属于商标法规定的“给他人注册商标专用权造成其他损害的行为”。被侵害的注册商标即使不驰名，也不改变该侵权行为的性质。
万科公司在二审庭审中又称，被上诉人的行为同时也违反了反不正当竞争法的规定，损害了上诉人的合法权益。
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本案在二审中的争议焦点是：1、南京万科公司是否侵犯了万科公司涉案“万科”注册商标专用权；2、如构成侵权，南京万科公司应承担何种民事责任。
本案在二审期间，当事人的举证、质证及本院认证情况：
上诉人在二审举证期限内向本院提交以下证据：1、《人民日报》1995年10月15日第四版复印件；2、《人民日报》1997年5月15日第一版复印件；3、《人民日报》1998年7月6日第二版复印件；4、《人民日报》1999年2月12日第六版复印件；5、《人民日报》1999年4月3日第八版复印件；6、《人民日报》1999年6月7日第二版复印件；7、《人民日报》2000年3月3日第十二版复印件；8、《人民日报》2001年12月7日第十二版复印件；9、《人民日报》2004年11月17日第六版复印件；10、《人民日报》2004年11月29日第六版复印件；11、《人民日报》2005年4月12日第六版复印件。以上证据1—8加盖有金陵图书馆公章，注明复印自馆藏资料。证据9—11盖有徐州师范大学图书馆公章，注明本件与原件核对无异。上述证据的内容为万科公司及其关联、下属企业经营活动、获奖情况的报道。万科公司提供上述证据用以证明其对“万科”商标进行了持续使用和宣传，相关媒体对万科公司及其下属企业进行了大量宣传报道，“万科”商标事实上已成为驰名商标。万科公司认为上述证据其已在一审中提供过，但因不符合法定形式未被一审法院采信，现在二审中对上述证据的形式要件予以补充，故上述证据应当作为二审新的证据纳入二审质证范围。
在二审庭审中，南京万科公司认为，万科公司完全有能力在一审提供上述证据而未予提供，因此不同意作为二审新的证据进行质证。南京万科公司同时认为，上述证据虽盖有相关图书馆的公章，但没有负责人的签字，因此对上述证据的真实性、合法性不予认可，且上述证据与本案也没有关联性。
本院的认证意见：万科公司二审中提供的上述证据是其一审提供证据的补强证据，可以作为二审新的证据纳入二审质证范围。金陵图书馆、徐州师范大学图书馆对上述证据均加盖公章予以确认，南京万科公司虽对此予以否认，但未提供任何反驳证据，故本院对上述证据的真实性予以确认，至于关联性问题，本院将综合案件其他事实在裁判理由中予以认定。
关于一审查明的事实，万科公司、南京万科公司均没有异议。万科公司同时认为，一审查明事实中遗漏了关于涉案“万科”商标在1999年驰名性事实的认定。对于双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。
本院二审另查明：南京万科公司在2000年8月印制散发的广告宣传单上标注的“策划创意：南京万科”字样，系四号黑体字，且位于广告宣传单左下角的末端。
归纳万科公司一、二审诉讼主张，实质上包括两层含义：一是请求认定涉案“万科”商标在南京万科公司企业名称取得时即已是驰名商标，并籍此认定南京万科公司侵犯了万科公司的注册商标专用权；二、即使不能认定涉案“万科”商标在南京万科公司企业名称取得时即已是驰名商标，南京万科公司对其企业名称的使用方式构成突出使用，侵犯了万科公司的涉案“万科”注册商标专用权。对此，万科公司在二审庭审中也予以了确认。
根据一、二审查明的事实，本院认为：
一、万科公司涉案“万科”商标核定使用的范围与南京万科公司的经营范围属于类似服务
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同、或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务”。因此，认定服务是否类似，应当以相关公众对服务的一般认识为主观标准，以服务的功能、用途、销售渠道等客观标准来综合判断。本案中，万科公司涉案“万科”商标核定服务项目为第36类，包括不动产出租、不动产管理、公寓管理等8项，南京万科公司的经营范围包括房地产投资咨询、营销策划、房地产经纪等。两者相比，从事的服务内容均为不动产事务，服务的对象均为不动产领域内的相关公众，也容易使相关公众认为两者所提供的服务内容之间存在特定的联系。据此，本院认为，万科公司的涉案“万科”商标核定使用的范围与南京万科公司的经营范围属于类似服务。
二、本案并无认定涉案“万科”商标在南京万科公司企业名称取得时即为驰名商标的必要性
根据我国商标法的有关规定及司法实践，注册商标的商标权人有权禁止他人在相同或类似商品或服务上的不当使用行为。只有在涉及跨类保护时，才有必要对商标是否驰名作出认定。本案中，万科公司涉案“万科”商标使用范围与南京万科公司的经营范围属于类似服务。因万科公司指控南京万科公司使用“万科”字号构成商标侵权，亦即被控侵权行为发生在类似服务上，故法院可以直接就南京万科公司的行为是否构成商标侵权作出认定，而无需对涉案商标是否为驰名商标作出认定。万科公司要求认定在南京万科公司企业名称取得时，涉案“万科”商标即已为驰名商标的诉讼主张缺乏法律依据，本院不予采纳。鉴于本案中已无必要对在南京万科公司企业名称取得时，涉案“万科”商标是否驰名作出认定，因此万科公司二审提供的有关证明“万科”商标驰名性的证据，本院对其关联性已无需进行审查。
三、南京万科公司使用“万科”字号的行为未侵犯万科公司涉案注册商标专用权
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款规定“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”，属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。因此，南京万科公司对“万科”字号的使用是否构成突出使用，并容易使相关公众产生误认，是本案能否认定商标侵权成立的关键。本案中，南京万科公司对企业名称的使用方式有两种，一是标注“南京万科房地产服务有限公司”全称；二是曾在2000年8月印制散发的广告宣传单上标注“策划创意：南京万科”。关于第一种使用方式，万科公司认为，“万科”系臆造词，南京万科公司即使在经营活动中完整使用其企业名称，仍属于突出使用。对此本院认为，南京万科公司标注企业名称全称的使用行为应属规范使用，并不构成对“万科”字号的突出使用。万科公司的该项诉讼主张过份扩大了商标侵权范畴中“突出使用”的内涵，明显缺乏法律依据，本院不予采纳。关于第二种使用方式，万科公司认为，南京万科公司在其广告宣传单上将企业名称简称为 “南京万科”，并以黑体字标明的使用行为，属于突出使用。对此本院认为，首先，对于将企业名称简化使用的行为，不能一律认定为对字号的突出使用，而需要根据具体的使用情况进行具体判别。其次，本案中，“南京万科”字样位于涉案整个广告宣传单的左下角的末端，且字体为四号黑体字，在广告宣传单中字体相对较小，相对于该广告宣传单整体内容而言，并未起到突出、醒目的商标标识作用。因此，南京万科公司的行为应视为对其企业名称的合理简称，而不应认定为突出使用。综上，根据现有证据，本院认为，南京万科公司使用其企业名称时，并未突出使用“万科”字号，未侵犯万科公司涉案“万科”注册商标专用权。
至于万科公司在二审中称南京万科公司的行为同时也违反了反不正当竞争法的规定。对此本院认为，万科公司的该项主张已超越了其一审诉讼请求，不属于本案二审审理范围，故本院在二审中不予审查。
综上，上诉人万科公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定主要事实清楚，适用法律基本正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1000元，由万科公司公司负担。
本判决为终审判决。

 
审　判　长　宋 健
代理审判员　顾 韬
代理审判员　施国伟

二○○六年十二月十五日

书　记　员　黄 茜