行 政 判 决 书

（2005）一中行初字第199号

    原告陕西小肥羊实业有限公司，住所地陕西省西安市南关正街89号。

  法定代表人苏志林，董事长。

  委托代理人张立强，男，汉族，1978年9月13日出生，陕西华林商标事务有限公司职员，住陕西省西安市碑林区南二环路西段18号。

  委托代理人叶静，女，汉族，1965年7月6日出生，陕西华林商标事务有限公司职员，住陕西省西安市碑林区雁塔路中段42号1号楼2单元1号。

  被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。

  法定代表人侯林，主任。

  委托代理人徐晓建，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。

  委托代理人薛寅君，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。

    第三人内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司，住所地内蒙古自治区包头市昆区乌兰道9＃。

  法定代表人张钢，董事长。

  委托代理人邓连戈，内蒙古诚誉律师事务所律师。

  委托代理人黄晖，北京万慧达知识产权代理有限公司商标代理人。

  原告陕西小肥羊实业有限公司（简称陕西小肥羊公司）不服国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2004年12月20日作出的商评字〔2004〕第6394号《关于第3043421号“小肥羊 LITTLE SHEEP及图”商标异议复审裁定书》（简称〔2004〕第6394号裁定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2005年1月26日受理后，依法组成合议庭并通知内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司（简称内蒙古小肥羊公司）作为本案第三人参加诉讼。2005年4月5日本院公开开庭进行了审理，原告陕西小肥羊公司的委托代理人张立强、叶静，被告商标评审委员会的委托代理人徐晓建、薛寅君，第三人内蒙古小肥羊公司的委托代理人邓连戈、黄晖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

  商标评审委员会在〔2004〕第6394号裁定中认定：一、西安小肥羊烤肉馆（案外人）虽然早于内蒙古小肥羊公司提出过带有“小肥羊”字样的文字组合商标，但是国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）对该商标注册申请审查后，发出审查意见书要求西安小肥羊烤肉馆删去商标图样中的“小肥羊”文字，仅保留图形部分。西安小肥羊烤肉馆同意了商标局审查意见书的要求，删去了“小肥羊”文字，并最终仅使其图形部分获得注册。如果西安小肥羊烤肉馆坚持主张对“小肥羊”文字的专用权，应该对商标局审查意见书提出不同意见，并利用驳回复审程序主张权利。西安小肥羊烤肉馆同意商标局审查意见书的行为表明其已经放弃了对“小肥羊”文字的在先申请。因此，西安小肥羊烤肉馆的在先申请并未产生与“小肥羊 LITTLE SHEEP及图”商标（简称被异议商标）存在权利冲突的在先权利，陕西小肥羊公司以西安小肥羊烤肉馆在先申请过带有“小肥羊”字样的商标为由请求对被异议商标不予注册的理由不能成立。

  二、西安小肥羊烤肉馆虽然早于内蒙古小肥羊公司使用“小肥羊”文字作为字号从事实际的经营，但是商标法第三十一条对商标在先使用者的保护体现为禁止以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。从西安小肥羊烤肉馆提交的使用证据和其当时尚未进行工商登记的事实可以认定，西安小肥羊烤肉馆对“小肥羊”商标的使用在方式、规模、范围上都比较有限，尚未产生足以令公众和内蒙古小肥羊公司所知晓的影响。同时，考虑到“小肥羊”并非西安小肥羊烤肉馆独创字词，而内蒙古小肥羊公司与西安小肥羊烤肉馆又处于不同的省份，所以不能从商标的独创性和地域的相邻关系上推论出内蒙古小肥羊公司是在明知他人在先使用“小肥羊”商标的情况下而以不正当手段抢先注册。因此，不能认定内蒙古小肥羊公司申请注册被异议商标是商标法第三十一条所述以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响商标的行为，陕西小肥羊公司以西安小肥羊烤肉馆在先使用了“小肥羊”商标为由请求对被异议商标不予核准注册的理由亦不能成立。

  三、“小肥羊”不属于餐饮行业中规范的通用名称，也不属于餐饮行业中约定俗成的通用名称。陕西小肥羊公司主张“小肥羊”文字作为通用名称的证据主要是网页资料、多家字号中带有“小肥羊”字样的企业的店面照片和陕西小肥羊公司自己的荣誉证书及其部分连锁加盟店的营业执照。其中，网页资料的日期晚于被异议商标的申请日期，不能证明被异议商标申请前“小肥羊”文字已经成为公知公用、约定俗成的通用名称。陕西小肥羊公司提交的店面照片证据只能证明当地存在一些字号中带有“小肥羊”文字的餐馆，但未能证明这些餐馆的成立时间早于内蒙古小肥羊公司使用“小肥羊”商标的时间，因此，也不能证明被异议商标申请日前，“小肥羊”已经成为行业中约定俗成的通用名称。陕西小肥羊公司获得荣誉证书的时间和其连锁加盟店成立的时间均晚于被异议商标的申请日，并且大多是在被异议商标获得一定知名度之后，因此同样不能证明“小肥羊”在被异议商标申请日前已经成为行业中约定俗成的通用名称。因此，“小肥羊”文字指定使用在餐馆等服务上，能起到标明服务来源的作用，具备商标应有的显著特征。并且，经过内蒙古小肥羊公司对被异议商标的长期广泛使用，“小肥羊”文字与内蒙古小肥羊公司所提供的服务产生了更为紧密的联系，也进一步加强了被异议商标的显著性。陕西小肥羊公司以被异议商标违反了商标法第十一条的规定为由，请求对其不予核准注册的理由也不成立。

  综上，商标评审委员会依据商标法第三十三条、第三十四条的规定，裁定：陕西小肥羊公司对内蒙古小肥羊公司经商标局初步审定公告的被异议商标所提异议复审理由不成立，该商标准予核准注册。

  〔2004〕第6394号裁定作出后，陕西小肥羊公司不服，在法定期间内向本院提起行政诉讼，其诉称：一、被异议商标的注册违反商标法第十一条的规定。肥羊和羊肉制品是餐饮企业必然加工的产品之一，以优质羊肉、肥羊、小肥羊、小嫩羊作为服务招牌、菜品名称使用不可避免。但这种经营中的正常使用必然侵犯商标权人的合法权益，故如果准许这样的通用名称作为商标注册，必然违反公平原则。同时，肥羊是餐饮行业加工产