北京市第一中级人民法院

行 政 判 决 书

（2005）一中行初字第181号

                           原告西安小肥羊烤肉馆，经营场所陕西省西安市朱雀大街161号副5号。

  执行合伙企业事务的合伙人王朝荣。

  委托代理人萧新安，男，汉族，1958年8月17日出生，西安市莲湖区土门法律服务所法律工作者，住陕西省西安市碑林区长安学巷24号院2号。

  委托代理人张起淮，北京市蓝鹏律师事务所律师。

  被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。

  法定代表人侯林，主任。

  委托代理人徐晓建，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。

  委托代理人薛寅君，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。

    第三人内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司，住所地内蒙古自治区包头市昆都仑区乌兰道9＃。

  法定代表人张钢，董事长。

  委托代理人邓连戈，内蒙古诚誉律师事务所律师。

  委托代理人黄晖，北京万慧达知识产权代理有限公司商标代理人。

  原告西安小肥羊烤肉馆不服国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2004年12月20日作出的商评字〔2004〕第6392号《关于第3043421号“小肥羊 LITTLE SHEEP及图”商标异议复审裁定书》（简称〔2004〕第6392号裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2005年1月24日受理后，依法组成合议庭并通知内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司（简称内蒙古小肥羊公司）作为本案第三人参加诉讼，并于2005年4月5日公开开庭进行了审理。原告西安小肥羊烤肉馆的委托代理人萧新安、张起淮，被告商标评审委员会的委托代理人徐晓建、薛寅君，第三人内蒙古小肥羊公司的委托代理人邓连戈、黄晖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

    商标评审委员会在〔2004〕第6392号裁定中认定：一、西安小肥羊烤肉馆虽然早于内蒙古小肥羊公司提出过带有“小肥羊”字样的文字、图形组合商标，但是国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）对该商标注册申请审查后，发出审查意见书要求西安小肥羊烤肉馆删去商标图样中的“小肥羊”文字，仅保留图形部分。西安小肥羊烤肉馆同意了商标局审查意见书的要求，删去了“小肥羊”文字，并最终仅使其图形部分获得注册。如果西安小肥羊烤肉馆坚持主张对“小肥羊”文字的专用权，应该对商标局审查意见书提出不同意见，并利用驳回复审程序主张权利。西安小肥羊烤肉馆同意商标局审查意见书的行为表明其已经放弃了对“小肥羊”文字的在先申请。因此，西安小肥羊烤肉馆的在先申请并未产生与“小肥羊 LITTLE SHEEP及图”商标（简称被异议商标）存在权利冲突的在先权利，西安小肥羊烤肉馆以其在先申请过带有“小肥羊”字样的商标为由请求对被异议商标不予注册的理由不能成立。二、西安小肥羊烤肉馆虽然早于内蒙古小肥羊公司使用“小肥羊”文字作为字号从事实际的经营，但是商标法第三十一条对商标在先使用者的保护体现为禁止以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。从西安小肥羊烤肉馆提交的使用证据和其当时尚未进行工商登记的事实可以认定，西安小肥羊烤肉馆对“小肥羊”商标的使用在方式、规模、范围上都比较有限，尚未产生足以令公众和内蒙古小肥羊公司所知晓的影响。同时，考虑到“小肥羊”并非西安小肥羊烤肉馆独创字词，而内蒙古小肥羊公司与西安小肥羊烤肉馆又处于不同的省份，所以不能从商标的独创性和地域的相邻关系推论出内蒙古小肥羊公司是在明知他人在先使用“小肥羊”商标的情况下而以不正当手段抢先注册。因此，不能认定内蒙古小肥羊公司申请注册被异议商标是商标法第三十一条所述以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响商标的行为，西安小肥羊烤肉馆以其在先使用了“小肥羊”商标为由请求被异议商标不予核准注册的理由亦不能成立。综上，商标评审委员会依据商标法第三十三条、第三十四条的规定，裁定：西安小肥羊烤肉馆对内蒙古小肥羊公司经商标局初步审定公告的被异议商标所提异议复审理由不成立，该商标准予核准注册。

  〔2004〕第6392号裁定作出后，西安小肥羊烤肉馆不服，在法定期限内向本院提起行政诉讼，其诉称：一、商标评审委员会准予内蒙古小肥羊公司注册被异议商标严重侵犯了西安小肥羊烤肉馆的名称权、字号权。西安小肥羊烤肉馆带有“小肥羊”字号的企业名称依法登记的日期是2000年6月15日，内蒙古小肥羊公司申请注册被异议商标的初审公告日期为2003年2月14日，晚于西安小肥羊烤肉馆的名称(字号)登记日期。况且，全国带有“小肥羊”字号的企业有数百或数千家，许多企业名称登记早于内蒙古小肥羊公司的申请注册商标日期。企业名称权是商标法规定重要的在先权利，但如果商标评审委员会准予内蒙古小肥羊公司注册被异议商标，内蒙古小肥羊公司则在全国享有商标专用权，则将造成内蒙古小肥羊公司的商标专用权与成百上千家企业名称、字号权的冲突，会产生严重的混淆和不正当竞争，是依法应该禁止的。商标评审委员会不顾西安小肥羊烤肉馆对“小肥羊”使用在先，且当时确实在西安有较大影响的事实，而是以西安小肥羊烤肉馆和内蒙古小肥羊公司在相邻省份而推论内蒙古小肥羊公司不知西安小肥羊烤肉馆对“小肥羊”使用在先，以掩盖内蒙古小肥羊公司恶意抢注的不正当行为是错误的，商标评审委员会不应准予被异议商标核准注册。二、“小肥羊”系内蒙古自治区锡林郭勒盟当地对一两岁小羊的习惯叫法，是一种通用名称。商标局曾多次对要求注册“小肥羊”文字的商标申请予以驳回，理由也是“小肥羊”系通用名称，而且如果作为商标使用在所属服务的项目上也仅仅直接表示了服务的内容和特点。另外，在全国将“小肥羊”作为企业名称或招牌标志的数不胜数，它是一种涮羊肉或烤羊肉经营者较为普遍的标法，故缺乏显著特点。根据商标法第十一条之规定不得作为商标注册。三、商标局对同一商标的审查采取了不同标准，让西安小肥羊烤肉馆将申请注册商标中的“小肥羊”文字删去，却不