安 徽 省 高 级 人 民法 院

民  事  判  决  书

[2001]皖民三初字第03号

原告杭州民生药业集团有限公司，住所地：杭州市拱墅区余杭路108号。

    法定代表人竺福江，董事长。

    委托代理人李利，安徽润天律师事务所律师。

    委托代理人裘子良，浙江钱江律师事务所律师。

    被告江西南昌桑海制药厂，住所地：江西省南昌市新祺周。

    法定代表人罗国仕，厂长。

    委托代理人高翔，江西人民律师事务所律师。

    委托代理人项勇，安徽天瑞律师事务律师。

    原告杭州民生药业集团有限公司（以下简称杭州民生药业公司）与被告江西南昌桑海制药厂（以下简称南昌桑海药厂）商标侵权纠纷一案，原告杭州民生药业公司于2001年10月30日向本院起诉。本院受理后，被告南昌桑海药厂在答辩期间内提出管辖权异议，本院于2001年11月29日裁定驳回被告南昌桑海药厂对本案管辖权提出的异议。被告南昌桑海药厂不服该裁定，向最高人民法院提出上诉，2002年6月5日，最高人民法院作出（2002）民三终字第2号终审裁定，驳回上诉，维持原裁定。嗣后，本院依法组成合议庭，于2002年8月6日公开开庭审理了本案。原告杭州民生药业公司的委托代理人李利、被告江西南昌桑海制药厂的委托代理人高翔、项勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

    原告杭州民生药业公司诉称，1987年，原告将自行研制的“21金维他”向国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）提出“21金维他”商标注册申请，经国家商标局核准并获注册，商标注册证号为297849；1992年5月，原告又将其英文字母“21SUPER—VITA”向国家商标局申请商标注册，经国家商标局核准，商标注册证号为595941。

    1988年，国家卫生部曾将“21金维他”作为商品名收入《中华人民共和国省、自治区、直辖市药品标准品种汇编》（以下简称中国药品标准品种汇编）。1990年，被告试制移植生产“21金维他”。为此，原告向江西省工商行政管理机关申请查处未果。2000年5月22日，经国家药品监督管理局批复，原告生产的“21金维他”改为“多维元素片（21）”，使用商品名为“21金维他”；被告生产的“多维元素片（21）使用商品名为“桑海金维”，并明确自2000年7月1日起实行。但被告至今一直使用“21金维他”以及英文字母“21SUPER—VITA”制售药品，其行为严重侵犯了原告的注册商标专用权。请求判令被告赔偿因其侵权行为给原告造成的经济损失500万元，并承担本案的诉讼费用。

 被告南昌桑海药厂答辩称，“21金维他”是药品通用名称。1990年，我厂经批准生产收入《中国药品标准品种汇编》所载品种“21金维他”，符合法律及有关药政法规规定。我厂使用的商标是经国家商标局核准注册的“桑海”商标。因此，我厂生产、销售桑海牌“21金维他”并不构成商标侵权，这也是1992年江西省三级人民法院判决所确定的事实。但原告将药品的通用名称“21金维他”作为商标注册，其行为违反了商标法的有关规定。对此，我厂已向国家商标局提出撤消原告商标注册申请，且已被受理。此外，原告使用在药品包装上的商标与其经国家商标局核准注册商标不一致，即未经注册就加注册标记，其行为属冒充注册商标行为。综上，原告的注册商标依法不应受到保护，请求依法驳回原告的诉请。

    根据原、被告诉辩称和所提供的证据，本案在事实方面争议的焦点是：

   （一）原告是否享有“21金维他”和“21SUPER—VITA” 注册商标专用权。对此，原告提供了二组证据：

第一组证据：第1050551号“21金维他”商标注册证和第595941号“21SUPER—VITA” 商标注册证；浙江省著名商标证书。证明原告的“21金维他”及“21SUPER—VITA”为合法、有效的注册商标，且是浙江省著名商标。

第二组证据：原告于庭审后提交的“21SUPER—VITA”核准续展注册商标证明。证明原告的“21SUPER—VITA”注册商标已经续展，注册有效期自2002年5月20日至2012年5月19日。

对以上证据，被告认为，对该两组证据的真实性无异议，但因其撤销“21金维他”和“21SUPER—VITA” 不当商标注册的申请已被国家工商行政管理局商标评审委员会受理，故“21金维他”和“21SUPER—VITA”商标权利处于不确定状态。为此，被告提供了相关材料，并认为“21SUPER—VITA”核准续展注册证明和产品包装盒系原告庭审后提交的，不具有证据效力。

   （二）“21金维他”和“21SUPER—VITA”是否属于药品的通用名称。对此，被告提供证据两份：

   《江西省药品标准汇编》和《中国药品标准品种汇编》。证明“21金维他”是通用名称。

    对上述证据，原告认为，自2000年7月1日起“21金维他”不再是通用名称。原告对此提供了相关证据，即国家药品监督管理局2000国药标字XG—005号国家药品标准（药典、国家标准）颁布件和药管注[2000]205号文件。并认为被告证据未涉及“21SUPER—VITA”注册商标。

    （三）被告使用“21金维他”和“21SUPER—VITA”制售药品是否合理。对此，被告提供以下数个证据：

   1990年10月8日、1996年5月16日，江西省卫生厅生产批文；“桑海”商标注册证；江西省药品监督管理局（2000）赣药监注便第14号批复及赣药政质便字（2000）第32号批文；中华人民共和国卫生部卫药政发（92）第103号、第139号复函；国家药品监督管理局药管注[2000]513号文件。证明被告至2001年3月底前使用“21金维他”商品名称系经有关部门批准，其制售“21金维他”药品合理、合法。

对上述证据，原告认为，该组证据与本案无关。

   （四）被告在其制售药品的包装装潢上使用“21金维他”和“21SUPER—VITA”字样与原告注册商标是否相同或近似。对此，原告主要提供了以下证据：

     原告药品的包装盒，被告制售药品的包装盒、标签；国家商标局商标案（2001）47号批复。证明被告制售的“21金维他”及“21SUPER—VITA”药品包装与原告的药品包装相似；

    对以上证据，被告认为，该组证据于法无据，商标争议的裁决机关是商标评审委员会而非商标局。其生产“21金维他”合法，且有自己的商标。为此，被告提供了相关的材料。

   （五）原告计算赔偿额方法是否恰当。对此，原告提供了以下数个证据：

   浙江省物价局浙价工[1999]98号文件；安徽省太和县新特药有限责任公司医药销售发票十九张；2001年7月21日，安徽省太和县工商行政管理局询问蒋跃东笔录一份；律师代理费收据三张及湖南省望城县工商行政管理局望工商字[2002]第02号处罚决定书。。证明被告生产并销售“21金维他”472700瓶，原告由此造成经济损失3517090元，被告制售“21SUPER—VITA”药品金额为957307.5元，原告由此造成经济损失146331.89元。

    对以上证据，被告认为，浙江省物价局文件盖的是原告的印章，文件的第二页与前页没有任何联系；医药销售发票系复印件，不能作为定案的依据；对蒋跃东谈话笔录来源的合法性持有异议，该证据与本案无关联性；律师费无相关合同印证。

本院经组织庭前证据交换，听取原、被告的质证意见，根据证据规则对原、被告提交的证据确认如下：

    原告提供的第1050551号“21金维他”商标注册证和第595941号“21SUPER—VITA” 商标注册证，被告对其真实性无异议，因此，本院予以认定。至于原告庭审后提交的“21SUPER—VITA”商标核准续展注册证明和其产品的包装盒，因其超过指定举证期限，故不应作为本案的证据使用。被告提供的原告商标属于不当注册，其撤销申请已被国家商标评审委员会受理的证据，具有客观真实性。“21金维他”曾于1988年被收入《中国药品标准品种汇编》和《江西省药品标准汇编》，对此双方均无异议，应予认定。被告提供的数个至2001年3月底前使用“21金维他”通用商品名称符合有关部门批准，其制售“21金维他”药品合法的证据，因其系有关药品行政管理部门的具体行政行为，与本案原告是否享有商标专用权之间并无关联，故不能作为本案认定的依据。原告提供的国家药品监督管理局2000国药标字XG—005号国家药品标准（药典、国家标准）颁布件，庭审中，被告虽对该证据的真实性和合法性有异议，但未能提供相关证据予以佐证，故本院予以认定。《中国药品标准品种汇编》和《江西省药品标准汇编》中并未涉及“21SUPER—VITA”注册商标。对此，本院亦予以认定。原告提供的损失依据和计算方法缺乏充分的事实和法律依据，本院不予采信。

本院根据庭审调查及确认的证据，查明以下事实。

1987年，杭州民生药厂将自行研制的“21金维他”向国家商标局提出“21金维他”商标注册申请，经国家商标局核准并获注册，商标注册证号为297849；杭州民生药厂是“21金维他”商标的注册人。1997年，“21金维他”商标续展注册证号为1050551号，核定使用商品为第5类西药，注册有效期自1997年7月14日至2007年7月13日。2000年12月7日，经国家商标局核准第10050551号商标注册人名义变更为：杭州民生药业集团有限公司。“21SUPER—VITA”亦系经国家商标局核准注册商标，杭州民生药业公司是“21SUPER—VITA”商标的注册人，商标注册证号为595941号，核定使用商品为第5类医药制剂，注册有效期自1992年5月20日至2002年5月19日，并续展至2012年5月20日。2001年3月6日，“21金维他”商标被浙江省工商行政管理局评定为著名商标。

1988年，“21金维他”被收入《中国药品标准品种汇编》和《江西省药品标准汇编》，该汇编并未涉及“21SUPER—VITA”注册商标。2000年5月22日，国家药品监督管理局以（2000）国药标字XG—005号国家药品标准（药典、国家标准）颁布件规定，杭州民生药业公司生产的通用名“多维元素片（21）”使用商品名为“21金维他”；南昌桑海药厂生产的通用名“多维元素片（21）使用商品名为“桑海金维”，并明确自2000年7月1日起实行。嗣后，南昌桑海药厂仍使用“21  SUPER—VITA   金维他”字样制售药品，该商品包装装潢和标签上的“21  SUPER—VITA   金维他”字样，除标有“桑海”注册商标外，其中英文字和使用方式与原告相同或近似，并销往安徽省太和县、湖南省望城县等地。对此，国家商标局商标案（2001）47号批复认为，南昌桑海药厂在药品上使用“21  SUPER—VITA   金维他”字样，属于《中华人民共和国商标法》（下称商标法）第三十八条（1）项所述的行为。

南昌桑海药厂在其药品上使用“21金维他”、 “21SUPER—VITA”系经江西省卫生厅、江西省药品监督管理局批准。1992年4月9日，国家卫生部药政局以卫药政发（92）第103号作出桑海制药厂生产、销售“21金维他”药品问题的函复认为，“21金维他”是中国药典、卫生部药品标准和省、自治区、直辖市药品标准收载的药品名称即为法定的通用名称，不得作为商标注册。

2002年7月27日，南昌桑海药厂提出撤销注册不当商标“21金维他” 、“21SUPER—VITA” 的申请，已被国家商标评审委员会受理。

本院认为，根据商标法的规定，经商标局核准注册的商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。任何公民或法人未经商标专用权人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，即构成侵犯注册商标专用权的行为。原告是中文“21金维他”和英文“21SUPER—VITA”商标的注册商标权人，其注册商标专用权受法律保护。

   根据查明的事实，《中国药品标准品种汇编》和《江西省药品标准汇编》中载明中文通用商品名21金维他片，该情形已构成构成对原告中文“21金维他”注册商标的淡化。从一定意义上影响了原告中文“21金维他”注册商标的显著性。但中文“21金维他”注册商标系原告经过多年生产活动，创造出自己的品牌，是其辛勤的劳动成果，已成为广大人民群众所熟悉的知名商品。因此，该中文“21金维他”注册商标的显著性，并不因被收录《中国药品标准品种汇编》和《江西省药品标准汇编》而丧失。根据现行《商标法》第十一条第二款的规定，仍可以作为注册商标。又因商标的授权与维持以及撤销须依照法定程序，由有权机关进行界定。按原《商标法》的规定，该界定机关应为我国商标局及其商标评审委员会。现行《商标法》则将商标权的授予和维持的终局裁决权交由审判机关，但在商标侵权民事诉讼中，受诉法院也不得迳行对商标权人的商标效力或是否属于不当注册作出认定，应以诉讼时的法律状态为准。本案中，原告的中文“21金维他”注册商标至今仍在有效期内。因此，原告为维护其注册商标的合法权益而提起的诉讼，不因被告提出撤销注册不当商标“21金维他” 、“21SUPER—VITA” 的申请已被国家商标评审委员会受理而受影响。

被告在其制售药品的包装装潢和标签上使用“21  SUPER—VITA   金维他”字样，虽然经过有关药品行政管理部门批准，但有关药品行政管理部门许可，仅是一种行业管理的具体行政行为，不具有许可他人使用注册商标的效力。由于商标权对商标权人而言是一种绝对权，除非依照法定程序或者符合法定条件，该权利不因任何行政决定、命令等行政行为而丧失。因此，被告制售“桑海”牌“21  SUPER—VITA   金维他”药品，虽然履行了相关行政手续，但不能以此对抗原告的商标专用权。鉴于国家药品监督管理局（2000）国药标字XG—005号国家药品标准（药典、国家标准）颁布件，系针对原、被告间就解决“21金维他”商标淡化问题作出的具体规定，应当说对原、被告均具有拘束力。该颁布件作为行政规章，也可以作为本案的参考依据。因此，原告遵照该颁布件所界定的时间，维护其注册商标合法权益的理由正当，本院予以支持。被告以其使用的药品商品名称已经过有关的药品行政管理部门批准，从而认为该名称为药品的通用名称的抗辩理由不能成立。

    关于原告主张被告销售“21金维他”药品给其造成经济损失3517090元，其计算依据是，被告销售“21金维他”每瓶价格为7元，原告销售“21金维他”每瓶价格为17.70元，二者的差价为10.70元，即472700瓶×10.70元/每瓶=3517090元；主张被告制售“21SUPER—VITA”药品给其造成经济损失146331.89元。其计算依据是，按药品销售金额957307.5元÷7/每瓶×10.70元/每瓶=146331.89元。显然，原告主张的上述经济损失，不符合现行《商标法》第五十六条第一款和最高人民法院有关司法解释的规定，本院不予采信。对于原告主张的10.3万元的律师费用，因缺乏相关合同印证及其计算标准，故本院亦不予采信。

综上，被告在其制售的药品上使用“桑海”牌“21  SUPER—VITA   金维他”商标，虽然该商标与原告的“21金维他” 和“21  SUPER—VITA” 注册商标不完全相同，但是其核心中英文字“21  SUPER—VITA   金维他”与原告的“21金维他” 和“21  SUPER—VITA”商标相同。因此，被告未经原告许可，在原告注册商标核定使用的商品药品上，使用与原告核准注册的“21金维他” 和“21  SUPER—VITA”商标近似的“桑海”牌“21  SUPER—VITA   金维他”商标，构成侵犯原告的注册商标专用权。被告应承担赔偿损失的民事责任。鉴于原告未能举证证明被告侵权所获得的利益，被控侵权商品的单位利润，以及其因被侵权所受到的损失额，故本院对原告主张的损失赔偿额不予全部支持。考虑到本案中确有商标淡化的情形，以及被告侵权行为的持续时间、情节、主观故意程度、原告的商标价值等综合因素，本院酌情确定赔偿额。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十八条，《中华人民共和国商标法》第十一条第（二）款、第五十六条第（二）款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（七）项以及最高人民法院有关司法解释的规定，判决如下：

被告南昌桑海药厂赔偿原告杭州民生药业公司经济损失人民币50万元（在本判决生效后10日内履行完毕）。

案件受理费人民币35010元，财产保全费人民币5000元，共计人民币40010元。由原告杭州民生药业公司负担人民币8002元，被告南昌桑海药厂负担人民币32008元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院（开户行：农行崇文门支行前门分理处，帐号：财政部中央财政专户分户8010359—11）；并于递交上诉状之日起七日内按上述帐户预交案件受理费，逾期不交，按自动撤回上诉处理。原告杭州民生药业公司预交的案件受理费、财产保全费，除其应负担的份额外，余款本院不予退还，该费用执行中一并由被告南昌桑海药厂负担。

                                审  判  长    张  坤

                                代理审判员    杨  华

                                代理审判员    张红生

         二 0 0 二 年 十 月 十 六日

                                书  记  员    吴 防（代）