近年来，在上海，领略“避风塘”美食与风情渐渐成为一种时尚。夜幕降临，华灯绽放，夜上海宛如一片波光粼粼的海洋，洋溢着浓郁的生活气息。那一处处“避风塘”餐馆、茶楼恰似这海洋中休闲、小憩的港湾，弥散着一种源自香港的韵味与氛围。曾几何时，宁静的“避风塘”里被搅起了惊涛骇浪。
    风波乍起
    1999年6月，上海避风塘美食有限公司以侵犯企业名称权为由，向上海市长宁区工商行政管理局递交了一封控告信，称某酒家冒用“避风塘”的名称，公开制作店铺招牌和店内用品以及在公众场合发布广告，显属侵权行为，请求该局予以查处。上海避风塘美食有限公司还授权律师在报纸上发表“郑重声明”，称其依法拥有“避风塘”服务商标和企业名称的专用权，市场上擅自非法出现以“X X X避风塘”、“X X X避风塘料理”等名义或以“避风塘”三个字直接作为名称经营的餐馆，这是严重侵犯其合法专用权的行为，并表示要追究侵权人的法律责任。
    一石激起千层浪，正在经营“避风塘风味料理”的餐饮业主们坐不住了。他们想不通，“避风塘料理”不是很多餐馆都在做的一种风味菜吗，怎么会在一夜之间变成“非法”呢?   
    于是，1999年8月3日，上海竹家庄美食有限公司与上海银河潮港城潮州菜酒楼联合向国家工商局商标评审委员会提交了《撤销注册不当商标申请书》，对成都市武侯区避风塘海鲜大排档注册并许可给上海避风塘美食有限公司使用的第1055861号“避风塘BFT”商标提出撤销注册不当申请，商评委依法予以受理。成都市武侯区避风塘海鲜大排档没有按照规定期限答辩到案。
    商评委经过审理认为，“避风塘”作为一种风味料理的名称，不应由某一家独占，不宜作为商标在餐馆等服务上注册。并以商评字(2000)第11号《“避风塘BFT”商标注册不当案终局裁定书》裁定撤销了第 1055861号“避风塘BFT”商标。
    按照通常情况，案件到此便可宣告审理终结了，但“避风塘”里却并未就此风平浪静。一时间——
    风云突变
    2000年3月23日，北京英特普罗信息咨询有限公司代理成都市武侯区避风塘海鲜大排档，以其未收到答辩通知为由，对商评委《“避风塘BFT”商标注册不当案终局裁定书》提出重新评审申请。
   成都市武侯区避风塘海鲜大排档称，作为“避风塘BFT”商标注册人，其自始至终没有收到商评委的答辩通知。在未被通知的情况下，注册人自然无法在限期内答辩到案。由于合法权利没有受到法律程序的充分保护，致使其在原评审案件中丧失答辩机会。其主张没有在原评审案件中得到任何陈述，因而原评审裁定的公正性值得探讨，且其所依据的事实和理由亦须重新评价，原评审裁定应当依法予以撤销。
    有人竟还打了一个比喻说，“1997年，国家商标局给‘避风塘’这个‘孩子’发了‘准生证’……评审会在仅听一面之词的情况下就对这个‘孩子’下了‘死刑令’。”
    那么，事实究竟如何呢?商标评审委员会到底有没有向“避风塘BFT”商标注册人发出答辩通知，是不是枉法裁断呢?
    实际上，商评委在受理了有关当事人对“避风塘BFT”商标提出的撤销注册不当申请后，就按照第1055861号商标档案登记地址(即四川省成都市棕北小区棕苑13栋15—23号)，以挂号信方式向成都市武侯区避风塘海鲜大排档寄发了答辩通知，结果被邮局以“原址查无此人”退回。为了慎重起见，商评委又寄发了一次答辩通知，仍被邮局退回。因此，商评委按照被申请人未答辩审理了此案。按一般情况，如果商标注册人仍在原址经营的话，是应该能够收到答辩通知的。这就涉及到一个问题，即成都市武侯区避风塘海鲜大排档究竟在——
    何处避风
    在接到成都市武侯区避风塘海鲜大排档提出的重新评审申请后，针对其登记地址问题，商标评审委员会的工作人员专程赴成都进行了实地调查。
    结果，在其登记地址所在的“成都市武侯区棕北小区棕苑13栋”，根本找不到“成都市武侯区避风塘海鲜大排档”的踪影。那么，“成都市武侯区避风塘海鲜大排档”到哪里去了呢?莫非从“避风塘”里蒸发了不成？
    调查人员费了很大的周折，找到了“避风塘海鲜大排档”的上级主管单位成都市武侯区跳伞塔街道办事处，又经成都市工商局和成都市工商局武侯分局的大力支持，终于调查清楚：成都市武侯区避风塘海鲜大排档从1999年2月起，已停止在成都市武侯区棕北小区棕苑13栋15—23号营业。
    按照成都市武侯区避风塘海鲜大排档方面的说法则是，该企业“于1999年2月暂时中止了在该住所的营业活动”后，“由于没有找到适于本企业发展的新住所，无法向企业登记机关提交新住所的使用证明，故本企业的营业执照目前仍沿用成都市棕北小区棕苑13栋15—23号的法定住所。”然而，这又是什么样的“法定住所”呢?根据成都市武侯区避风塘海鲜大排档的企业档案中的一份《租房协议》显示，这个“法定住所”是由避风塘海鲜大排档承租自“成都市科龙车辆器材公司”的，而这份《租房协议》已于1998年9月1日到期。这就意味着，避风塘海鲜大排档目前已无权“沿用”这个“法定住所”，那么，收不到商评委寄发的答辩通知也就不奇怪了。
    然而，就这样一个两年多来一直“没有找到适于本企业发展的新住所”，因而事实上早已不存在经营场地的“餐馆”，居然至今还在其纸面上的以往“法定住所”里不经营而“住所”着，而且据说还成了“一家知名餐饮企业”，岂不令人啧啧称奇?如果打个比方的话，这个避风塘海鲜大排档就像一条已经干涸的河流，却在一张“错误的地图”上仍被标注着。   
    应当指出，商标注册人停止在原址经营后，未到商标局办理地址变更登记，是违
 反《商标法》第30条规定的行为。而商标评审委员会在通过邮寄方式未能送达答辩通知的情况下，未按照有关规定在《商标公告》上刊登答辩送达公告，则是该会在工作中的失误。鉴于上述情况，为了保护涉案各方当事人的合法权益，依据《商标评审规则》第34条规定，商评委决定对成都市武侯区避风塘海鲜大排档提出的重新评审申请予以受理。
    于是，以成都市武侯区避风塘海鲜大排档为一方，以上海竹家庄美食有限公司和上海银河潮港城潮州菜酒楼为另一方，双方展开了激烈的讼争，而作为“避风塘 BFT”商标被许可使用人的上海避风塘美食有限公司更是“积极”向商评委陈述意见。借用一句话来形容当时的情势，真可谓是——
    昨夜雨急风骤
    成都市武侯区避风塘海鲜大排档在申请理由中称，“避风塘”具有商标的显著特征。“避风塘”系指供出入香港的帆船、舢板等安全避风的地方。作为避风的港湾，“避风塘”从来就不是一个特定的地理名称，也不是某种商品或者服务的通用名称，更没有直接表示本服务的任何特点。“避风塘”不是所谓的“风味料理”。“避风塘”一词迄今为止也只不过出现在“避风塘炒蟹”、“避，，风塘炒虾”等为数很少的几种菜式的名称之中，实不可能形成为一套完整的菜系。由此可见，“避风塘BFT”商标没有违反《商标法》和《商标法实施细则》的规定，应当依法予以维持。
    而上海竹家庄美食有限公司和上海银河潮港城潮州菜酒楼方面则认为，“避风塘”是100多年来逐渐形成的，以“避风塘炒蟹”、“避风塘炒虾”等为代表的系列风味菜肴的名称。避风塘风味料理以小吃为主而且深受广大市民欢迎。香港竹家庄(集团)发展有限公司早在80年代就已经在香港经营避风塘风味料理。北京、温州、南京等各地餐饮业逐渐也开始经营避风塘风味料理，特别在我国南方，避风塘风味料理可谓家喻户晓，无数餐饮酒店都在经营避风塘系列菜肴。近年来避风塘风味料理之所以能从香港向全国各地发展，关键是避风塘风味料理有其独特的烹调方法。避风塘风味料理并非出现于个别菜式名称当中，而是普遍出现在全国许多酒家的菜式当中，1999年12月21日著名影星成龙在香港东方时报刊登整版有关香港酒店渔人码头的广告，明确表示渔人码头经营的是原创避风塘渔鲜美食。重新评审申请人和其商标被许可人上海避风塘美食有限公司自己在经营避风塘风味料理，并也在报刊媒体上做避风塘是香港饮食特殊料理之类广告。这是一种无视事实而且自相矛盾的行为。   
    为了证明各自的观点，双方都向商标评审委员会提交了大量证据材料。通过商评委对证据材料的审查，笼罩在案件上的层层迷雾逐渐散去，案件的是非曲直日益水落石出。那么——
    “避风塘”到底是个什么
    “避风塘”本来是源于香港的一个地理名词。
    根据成都市武侯区避风塘海鲜大排档提供的有关证据资料，“避风塘”是“为保证船只和人员安全而修建的船只停泊处，是海港的重要设施之一。早在1862年，港府就投资兴建铜锣湾避风塘。”《香港大辞典》中“香港避风塘”词条释义为：“风灾是香港主要自然灾害之一，每年6-9月，常受烈风袭击。为使出入香港的帆船、舢板等有安全的避风地方，建有11个避风塘。”
    “避风塘”成为一种特色风味菜肴的名称，是经过了一个历史演进过程的。根据摘自香港市政局图书馆的有关证据资料记载，避风塘“是可以避难的安全的地方。平日也有许多‘艇仔’也就是小船在停泊，那是‘住家艇’。有些‘艇仔’也做生意，做的多半是夜市，卖的是小吃，有鱼虾蟹，有粉面粥。……南国天暖，晚上到避风塘去吃晚饭或宵夜，……是一个消夏的好节目。……避风塘不是渔村，它是水上的街市。它们多半在距离闹市不远的浅海里。”
    根据香港《成报》刊载：“当铜锣湾避风塘因污染问题而禁贩卖食物，在摇橹的小艇享受美食的浪漫情趣不再。于是80年代中期，油麻地的一家食肆‘·竹家庄’，悄悄地将避风塘的独特食制带到岸上，……月初，竹家庄的第二分店在上海静安寺南京西路开幕，适逢其会，品尝了正宗的港式避风塘料理。”
    根据1999年8月3日上海《新闻午报》登载的有关“避风塘”的广告，“香港沿海捕鱼为生的渔民……对海产的烹调方法另树独特风格。遂有渔民以其艇只为店在铜锣湾避风塘经营起此等香港饮食特殊料理，由于此类制作及烹调技巧在当时完全没有任何餐厅菜馆可仿效生产，便形成了其专营式的经营，避风塘从而成为市民夜生活的胜地和美食家的好去处。而今，避风塘已从香港向中国内地和台湾以及世界各地全面发展，人们真正地领略了‘避风塘’美食加浪漫风情的全新感觉。”值得一提的是，上海竹家庄美食有限公司称这份广告为“避风塘”商标被许可使用人(即以“第三人”名义陈述意见的上海避风塘荚食有限公司)所做。经过商评委查证，这份广告所标明的地址、电话与上海避风塘美食有限公司所提供的菜单上的地址、电话完全一致。这份广告介绍了“避风塘”作为“香港饮食特殊料理”的由来及发展，也表明了有关经营者自身对“避风塘”文字在餐饮业中所表达含义的认知。   
    目前在中国各地，有许多经营餐饮服务的企业将“避风塘”文字用于广告宣传或餐馆招牌，或者作为特色风味列入菜单。例如，成都避风塘美食有限公司(其经营场所位于成都市羊西线观音阁后街1号冶金大厦)即以“避风塘特色美食”的名义进行宣传，在其餐馆的匾额及菜单上十分显著地标有“正宗香港避风塘”的字样。查《现代汉语词典》“正宗”一词含义为“正统的；真正的”，该词条举“正宗川菜”为例。就“正宗香港避风塘”文字整体含义以及具体使用情况而言，该文字通常应理解为，这里提供的是“真正的香港避风塘风味菜肴”，而不是指“正宗的供小型船只躲避台风的场所”。耐人寻味的是，据了解，成都避风塘美食有限公司的负责人名字叫管林，而那个“芳踪难觅”的成都市武侯区避风塘海鲜大排档的负责人也叫管林。
    还“避风塘”以碧水蓝天
    商标评审委员会对双方提交的证据材料进行了严格的审查，并专门召开了专家咨询，认真听取了各方面专家的意见。商评委经过审理认定：“避风塘”并非独创性字词，原指“为使出入香港的帆船、舢板等有安全的避风地方”而修建的船只停泊处，但在餐饮服务行业中，“避风塘”文字已经被众多经营者比较广泛、相对固定地使用于“避风塘辣椒炒蟹”、“避风塘草虾”、“避风塘茄子”、“避风塘炒面”等系列特色风味菜肴中，而不仅仅见诸个别菜品名称中。经营者将“避风塘”文字与“料理”、“风味”等文字连用，以“避风塘料理”、“陆上避风塘艇仔风味”的名义进行使用与宣传，而有关经营者更突出宣传“避风塘”是源自香港的特色料理。“料理”一词源于日语，日本人称“菜肴”为“料理”，“料理”同时亦指“烹饪”。近年来，在上述含义上的“料理”已被广大经营者和消费者所普遍接受，如韩国料理、日本料理等。上述事实表明，餐饮行业内的经营者(包括有关当事人)普遍将“避风塘”文字作为一类特色风味菜肴的名称加以使用。商评委认为，将餐饮行业内约定俗成并广泛使用的一种特色风味菜肴的名称注册为商标形成独占，将妨碍其他经营者的正常经营活动，既违反了《商标法》第8条的有关规定，同时，也不符合市场经济条件下市场主体所应遵循的诚实信用、公平竞争的行为准则。最后，依据《中华人民共和国商标法》第27条、《中华人民共和国商标法实施细则》第25条及《商标评审规则》第35条规定，商标评审委员会经过重新评审作出终局裁定：成都市武侯区避风塘海鲜大排档所提重新评审理由不成立，商标评审委员会商评字(2000)第11号《“避风塘BFT”商标注册不当案终局裁定书》予以维持。
    商评委的裁决终于还“避风塘”以本来的面目——餐饮业主合法经营、公平竞争的乐园，而不是投机取巧者独霸的领地。“避风塘”恢复了应有的宁静。
    雨过天晴后的思考
    “避风塘BFT”商标撤销注册不当案虽然审理终结了，围绕这起案件发生的一些情况却值得我们深思。
    就案情本身来说，“避风塘BFT”商标撤销注册不当案是一件极其普通的案子，但在案件审理过程中，某些新闻媒体给予了非同寻常的关注，有的甚至名之以“中华餐饮第一案”进行大肆炒作。应当说，如果通过对具体商标案件的报道，能够引起国人对商标问题的关注，提高国内企业的商标意识，这未尝不是一件好事；而正确发挥新闻媒体的舆论监督作用，对于促进商标评审委员会秉公执法也是有积极意义的。问题在于，倘若利用新闻舆论对案件审理进程施加不正当的影响，这就超越了舆论监督的界限。事实上，某些报道的采写者并未对承担本案审理工作的商标评审委员会进行过任何采访，对商标确权制度也不甚了了，就发表针对“避风塘BFT”商标案件审理工作的种种意见，其中不乏武断片面、夸大其词甚至失实之处，并且还试图在各地媒体上制造某种声势，这正是所谓“媒体暴力”的一种表现。某些报道的采写者是否有着为单方当事人摇旗呐喊、煽风点火的动机，是很值得怀疑的。
    一些人还对由商标评审委员会这样一个行政机构来行使商标确权案件的终局裁决权提出了疑问。应当说，对商标确权案件进行司法审查的问题，受到了包括商评委工作人员在内的知识产权界人士的普遍关注。为了适应加入世贸组织的要求，更好地维护国内外商标权人的合法权益，《商标法》及其《实施细则》的修改正在进行之中，其中最主要的内容就是赋予商标案件当事人在不服商标确权行政机构裁决的情况下，向人民法院起诉的权利。但在现阶段，商标评审委员会依据现行《中华人民共和国商标法》的有关规定就“商标争议事宜”行使终局裁决权是完全合法的。不能因为我国的商标确权制度有待于进一步完善，就全盘否定商标评审委员会审理、裁决商标案件的正当性。况且，对具体案件还要具体分析。就本案而言，这起案件事实比较清楚，也并不涉及什么复杂的法律问题，而主要是商标确权机构对有关商标的可注册性进行审查并作出判断的问题。商标评审委员会依法定职权作出的终局裁决，有着长期商标评审实践的支撑，也有着充足的事实与法律依据。
    正如人民法院的判决应当在诉讼程序之中产生，而不是形成于诉讼程序之外；对于商标评审案件，也应当在商标评审程序当中，通过对当事人双方提交的证据材料进行全面的审查，并经过委员会合议作出裁决，而不是在商标评审程序之外，根据片面的信息得出结论，这才符合法治精神的基本要求。
    从某种意义上说，保护商标权的要旨就在于保护商标权人独创的智力劳动成果与通过诚实经营创立的商业信誉，以维护市场经济的正常竞争秩序。而绝不是允许个别人、个别企业将原本属于公有领域的东西拿来独占，不劳而获，攫取不正当的利益。事实证明，那种利用商标注册来进行不公平竞争的企图是注定要失败的。

作者：吴非 张璇 
时间：2001-10-11 
来源：中国工商报