1994年10月22日，广东太阳神化妆品有限公司(以下简称太阳神公司)在第3类化妆品等商品上向商标局提出“雪芬”文字商标(以下称被异议商标)的注册申请，经商标局审查准予初步审定并公告，该商标的初步审定号为第848042号。在“雪芬”商标初审公告期内，广州市梦施美精细化工实业有限公司(以下简称梦施美公司)向商标局提出异议称，太阳神公司申请注册“雪芬”商标是恶意抢注行为，请求商标局裁定该商标不予注册。商标局经审理认为梦施美公司的异议理由不能成立，并裁定第848042号“雪芬”商标准予注册。梦施美公司不服商标局的异议裁定，向商标评审委员会申请复审。

    梦施美公司称：一、“雪芬”商标是由梦施美公司独创，使用在先且已为公众熟知。梦施美公司成立于1994年9月，经过一个多月对国内化妆品市场的调查以后，创立了“雪芬”商标。不到半年，“雪芬”系列化妆品就畅销全国十几个城市，尤其在广东化妆品市场的知名度很高，在1995年5月获“中国美容美发化妆品博览会金奖”。从1995年至今，为宣传“雪芬”商标，梦施美公司利用电视、广播、路牌、招贴、礼品实物等媒介广而告之，共支付广告费逾百万元。目前，国内化妆品市场的广大客户已将“雪芬—梦施美”作为商标与商号的不可分割整体。梦施美公司独创、在先使用“雪芬”商标的事实，在化妆品行业可谓有目共睹。二、太阳神公司蓄意抢注“雪芬”商标的不正当竞争行为违反了修改前《中华人民共和国商标法》第二十七条及《商标法实施细则》第二十五条的规定。太阳神公司与梦施美公司是同行业竞争者，两公司主要产销市场都在广东，太阳神公司不可能不知道梦施美公司的“雪芬”产品营销宣传情况。梦施美公司于?994年10月5日通过广州市商标事务所申报“雪芬”商标，该所于1994年10月15日将梦施美公司的“雪芬”商标申请件呈报商标局，商标局于1994年10月22日正式受理。而太阳神公司没有通过商标代理组织申报商标，而是直赴北京申请“雪芬”商标，商标局于 1994年10月22日受理其申请。可见，太阳神公司是通过只有其心知肚明的渠道，准确掌握梦施美公司已在先委托商标代理组织申报“雪芬”商标的商业情报后，蓄意利用时空差申请“雪芬”商标的。综上所述，梦施美公司认为商标局的异议裁定不公允，请求商标评审委员会拒绝核准被异议商标的注册。

    太阳神公司辩称，其从1993年底就开始向商标局陆续申请“雪字号”系列商标，前后共申请六个，被异议的“雪芬”商标只是这系列中的一个，其余五个已获准注册。太阳神公司在北京设有常驻办事处，有关商标申请注册的事情向来是通过北京办事处直接向商标局提出的，梦施美公司称太阳神公司“打时空差”、“抢注”的说法根本不能咸立。“雪芬”商标是太阳神公司首先提出申请注册的，按照申请在先的原则，被异议商标应予以注册。

    商标评审委员会根据双方当事人的陈述、所提交的证据材料以及商标注册档案，查明了下列事实：

    1．太阳神公司于1994年10月22日在第3类化妆品等商品上申请注册“雪芬”商标，获初步审定号为848082。

    2．梦施美公司于1994年10月5日委托广州市商标事务所在第3类“摩丝、美容霜”商品上申请注册“雪芬及图形”商标，商标局收到该商标注册申请书日期是1994年11月4日。由于该商标与太阳神公司在类似商品上在先申请的“雪芬”商标文字相同，商标局发出审查意见书，要求梦施美公司删除“雪芬”文字及汉语拼音。梦施美公司按照上述审查意见进行了修改，该商标的图形部分获准注册，注册号为 1026123。

经过合议组评议，商标评审委员会认为，我国原《商标法实施细则》第十二条以及现行《商标法实施条例》第十八条规定，商标注册的申请日期，以商标局收到申请书件的日期为准。虽然梦施美公司委托广州市商标事务所申请“雪芬”商标的日期早于被异议商标的申请日期，但商标局收到梦施美公司商标注册申请书的日期晚于被异议商标的申请日期。由于梦施美公司申请注册的商标与被异议商标文字相同，使用商品类似，商标局要求梦施美公司删去其申请商标“雪芬及图形”中的文字，而初步审定并公告被异议商标符合修改前《商标法》第十八条及现行《商标法》第二十九条的规定。至于梦施美公司称太阳神公司是在掌握梦施美公司已在先委托商标代理组织申报“雪芬”商标的商业情报后，蓄意利用时空差申请被异议商标，由于梦施美公司提供的证据不足以说明上述事实，商评委不予支持。梦施美公司称“雪芬”商标是其独创，“雪芬”系列化妆品畅销全国十几个城市，尤其在广东化妆品市场的知名度很高，但梦施美公司提供的几份宣传使用“雪芬”商标的证据时间都是在被异议商标申请注册之后，因此梦施美公司认为太阳神公司不可能不知道其“雪芬”商标产品营销宣传情况，并“抢先”注册被异议商标的主张缺乏事实依据。

    根据《中华人民共和国商标法》第三十三条、第三十四条以及《商标法实施条例》第二十八条的规定，商标评审委员会裁定梦施美公司所提异议复审理由不能成立，第848042号“雪芬”商标予以核准注册。

    大家知道，我国《商标法》对于商标权的取得实行注册原则，未注册商标则难以得到商标法的有效保护。根据现行《商标法》第三条的规定，“经商标局核准注册的商标为注册商标，……商标注册人享有商标-用权，受法律保护。”在注册原则之下，我国《商标法》对于申请商标的审查实行申请在先原则。所谓“申请在先原则”，也就是现行《商标法》第二十九条规定的，“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种或类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标”。如果申请注册的商标同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的在先商标相同或者近似的，将会遭到驳回。因此，是否在先提出商标注册申请，对于商标专用权的取得是十分关键的。

    理解与掌握“申请在先原则”，我们应当注意以下几个问题：

    其一，如何确定申请日期?

    根据《商标法实施条例》第十八条的规定，商标注册的申请日期，以商标局收到申请文件的日期为准。如果申请手续齐备、申请书件符合要求，商标局予以受理，则收到申请书件的当日即为该商标的申请日期。如果申请手续或者申请书件基本符合规定但需要补正的，商标局通知商标注册申请人予以补正。商标注册申请人在规定期限内补正并交回商标局的，原提交申请的日期予以保留。如果规定期限届满申请人未作补正的，视为放弃申请。申请手续、申请书件不符合规定的·，商标局不予受理，申请日期不予保留。

    除此之外，当事人委托商标代理组织办理商标注册事宜、向商标代理组织提交商标注册申请书件的日期，当事人通过邮局投递商标注册申请书件的日期，都不能作为商标注册的申请日期，不具有商标法上的意义。

    其二，申请在先原则的适用范围。

    申请在先原则的适用范围，限于同一种或类似商品、相同或近似商标。商品不相同或不类似、商标不相同或不近似，一般不会产生权利；中突，商标注册申请日期的先后也就不存在法律上的问题。

    所谓同一种或类似商品，是指在功能、用途、原料、销售渠道、消费对象等方面相同或相近的商品。这里需要强调的是，在同一种或类似商品的判断上，《类似商品和服务区分表》起着重要的参考作用，是申请人填写商标注册申请书、商标局审查商标申请的工具书，但《类似商品和服务区分表》中对于商品和服务类似群的-分，并不就是唯一的、固定的、绝对的判断商品和服务是否类似的依据与标准。在《类似商品和服务区分表》中，有的标注了“本类似群商品将根据商品的功能、用途等确定类似商品”，有的标注了在不同类似群之间进行交叉检索的商品项目。此外，在商标审查、评审实践中，也不排除根据个案的情况具体地确定商品是否类似。这是因为，社会生产、生活是丰富多样、变化发展的，商品的功能与用途、人们的消费方式与习惯随时都有可能发生变化与调整。类似商品的判断标准，作为对商品客观属性的概括与总结，也应当不断地、及时地作出调整，以使商标审查工作跟上时代的步伐，适应市场经济发展的需要。

    所谓相同商标，是指文字、数字、图形或颜色等商标的构成要素在发音、视觉或意义上没有区别或差别细微的商标。(见商标局编著，《中华人民共和国商标法释义》)从这个定义看，相同商标并不是仅指完全相同的商标，也包括那些差别细微、凭人的感官难以确分的商标。所谓近似商标，是指文字、数字、图形或颜色等商标的构成要素在发音、视觉、意义或排列顺序以及整体上虽有一定区别，但容易产生混淆的商标。 (出处同上)判断商标是否近似；应从商标的整体构成，以及各个组成部分在商标中所起的识别作用来进行审查，同时也要与其指定使用商品结合起来考虑。一般认为，消费者在购买不同种类的商品时，对商品来源的标记(不仅限于商标，还包括企业名称、商品产地、特殊的包装装潢等)所施加的注意力是有所区别的，购买价值较低的日用消费品时，其注意力较低；购买价值较高的大件耐用消费品时，其注意力较高；专业人士在购买专门的工业产品时，其注意力更高。相应的，对于使用在不同商品上的商标近似与否的判断标准，也应有所不同。对于使用在普通日用消费晶上的商标，其近似标准应适当从严；对于使用在专业产品上的商标，其近似标准应适当从宽。

    深入了解商标相同近似、商品相同类似问题的审查标准，对于当事人准确判断商标的可注册性，避免与他人在先商标发生；中突，进而根据申请在先原则申请注册商标，具有重要的意义。

    我们讲申请在先原则，就是要督促当事人及时地向商标局提出商标注册申请，最好是“市场未动，商标先行”，在确定商标时要着重防止与在先商标发生权利冲突，在产品推向市场、投入广告宣传费用之前保证商标权利的确定性。也就是说，应当在拿到商标注册证之后再来开展相应的广告促销活动，以避免因商标注册失败而白花费用，甚至为他人做了嫁衣裳，辛辛苦苦培育的商标却注册在他人名下。

    在本案中，由于某种原因，梦施美公司在第3类商品上申请注册“雪芬”商标的申请日期比太阳神公司的申请日期只晚了将近半个月，结果就与“雪芬”注册商标失之交臂。在未取得“雪芬”商标注册的情况下，梦施美公司投入百万巨资对“雪芬”商标进行广告宣传，这在制定市场营销策略方面无疑是欠考虑的。现在，在第3类化妆晶等商品上的“雪芬”商标系太阳神公司申请在先，梦施美公司宣传使用“雪芬”商标的证据材料上所表明的时间均晚于太阳神公司被异议商标的申请日期。根据现行《商标法》第三十一条的规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。我国《商标法》不承认通过使用取得商标专用权，而在先使用的商标尚需满足一定的条件才能对抗在后申请注册的商标，包括商标注册人是“以不正当手段抢先”注册、在先使用的商标已具有“一定影响”等。何况在本案中，梦施美公司未能提交其先于被异议商标申请日期之前使用、宣传“雪芬”商标并使其具有一定影响的证据，也未能-交太阳神公司以不正当手段抢先注册的证据，这就使得梦施美公司的异议理由难以成立，而太阳神公司根据申请在先原则申请注册“雪芬”商标的正当性、合法性理应得到法律的支持。

    值得一提的是，象本案这样的情况并不是绝无仅有，有很多企业因此蒙受了惨痛的损失，教训是极为深刻的。在市场经济蓬勃发展的今天，认真地对待商标，提高商标法律意识，及时地通过商标注册取得商标专用权，这些在企业经营理念中应当是基础性的东西，看来还是有必要提醒广大经营者给予足够的重视。◆

(注：本文案例提供：张红华、段晓梅)作者单位：国家工商总局商标评审委员会

编辑日期：2003.9. 

来源：中华商标 

作者：吴新华