（2003）高民终字第115号

    上诉人（原审原告）成都市皇城老妈酒店有限公司，住所地四川省成都市青羊区琴台路20号。

    法定代表人胡海，董事长。

    委托代理人沈林，北京市竞天公诚律师事务所律师。

    委托代理人闫海廷，北京市竞天公诚律师事务所律师。

    上诉人（原审被告）北京皇蓉老妈火锅店，住所地北京市西城区二七剧场路13号楼院。

    法定代表人高宝生，经理。

    委托代理人徐森，57岁，汉族，最高人民检察院退休干部,住所地北京市朝阳区水碓子东路1号楼1单元601。

    上诉人成都市皇城老妈酒店有限公司（简称皇城老妈酒店）、北京皇蓉老妈火锅店（简称皇蓉老妈火锅店）因侵犯商标权纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2002）一中民初字第4739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2003年1月21日受理后，依法组成合议庭，于2003年4月10日公开开庭进行了审理。上诉人皇城老妈酒店的委托代理人沈林、闫海廷，上诉人皇蓉老妈火锅店的委托代理人徐森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

    一审法院认定，皇城老妈酒店为“皇城老妈”（图文组合）、“老妈红”（美术字体）和“皇城老妈”（美术字体）商标的专用权人。皇蓉老妈火锅店在其店外悬挂的广告灯箱上，对其企业名称进行了简化使用，凸显了“皇蓉老妈”字号，其中“皇”、“老”、“妈”三字与“皇城老妈”（美术字体）注册商标的字体完全相同。

    一审法院认为，皇城老妈酒店对“皇城老妈”（图文组合）注册商标相对于皇蓉老妈火锅店的企业名称注册在前，是一种合法的在先权利。企业名称登记并非商标法所规定的使用商标的行为，故此行为本身不构成侵犯注册商标专用权，皇城老妈酒店有关判令皇蓉老妈火锅店变更企业名称的主张，没有法律依据，不予支持。皇蓉老妈火锅店在店外悬挂的广告灯箱上单独使用的“皇蓉老妈”企业字号，与皇城老妈酒店的两个“皇城老妈”注册商标相近似，二者经营范围相同，故在普通消费者施以一般注意力的情况下存在混淆的可能，故应认定皇蓉老妈火锅店这一行为侵害了皇城老妈酒店对“皇城老妈”注册商标的专用权。皇城老妈酒店未提交充分证据证明皇蓉老妈火锅店确曾使用“老妈红”作为字号进行经营，故对其认为皇蓉老妈火锅店使用其“老妈红”注册商标从事经营活动应承担侵权责任的主张，不予支持。一审法院综合“皇城老妈”注册商标获得授权的时间、知名度，皇蓉老妈火锅店侵权行为持续的时间、范围及后果酌情确定本案赔偿数额。据此，一审法院依照民法通则第四条、第一百三十四条、商标法第五十二条第（一）项、第五十六条第二款之规定判决：一、自判决生效之日起，皇蓉老妈火锅店立即停止使用“皇蓉老妈”标识；二、自判决生效之日起十日内，皇蓉老妈火锅店赔偿皇城老妈酒店经济损失十五万元；三、自判决生效之日起三十日内，皇蓉老妈火锅店在《生活时报》上就其侵权行为向皇城老妈酒店公开赔礼道歉、消除影响；四、驳回皇城老妈酒店其他诉讼请求。

    皇城老妈酒店不服一审判决，提起上诉，其理由是：一审判决驳回皇城老妈酒店要求皇蓉老妈火锅店变更企业名称的诉讼请求，有违最高法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》；一审判决未采信皇城老妈酒店提交的证明商标使用许可费的证据，判决的赔偿数额不足以保护权利人的合法权益；皇蓉老妈火锅店在一审程序中，只主张，不举证，其诉讼主张不应得到一审判决的支持。皇蓉老妈火锅店在使用“皇蓉老妈”字号前，曾使用皇城老妈酒店的“老妈红”注册商标作为店招，并被工商部门处罚，但皇城老妈酒店无法取得处罚文件的原件，故希望二审法院向有关工商部门调取证据。请求二审法院依法改判，支持其一审诉讼请求。

    皇蓉老妈火锅店不服一审判决，提出上诉，其理由为：“皇蓉老妈”字号与“皇城老妈”注册商标不构成近似，不可能造成消费者混淆，“皇城”一词不是皇城老妈酒店的独创，在汉语中是固定的搭配，有明确指向和固定的含义，而“皇蓉”一词在汉语中不是固定的搭配，两个字组合一起无任何含义，不存在混淆的可能。皇蓉老妈火锅店是以正常方式使用自己的企业名称，依据法律法规的规定，不构成商标侵权。请求二审法院撤销原判，依法改判。

    本院N审理查明，成都市皇城老妈餐饮娱乐公司分别于1994年10月、1997年7月注册了“皇城老妈”（图文组合）、“老妈红”（美术文字）商标，商标注册证号分别为769960和1049515，核定服务项目为第42类（餐馆等）。“皇城老妈”（图文组合）商标由一古城楼图案和“皇城老妈”四字组合而成。上述商标先后与1997年10月28日和1999年10月28日经核准转让给上诉人皇城老妈酒店。2002年2月，上诉人皇城老妈酒店注册了“皇城老妈”（美术文字）商标，商标注册证号为1711613，核定服务项目为第42类。2000年7月4日，“皇城老妈”（图文组合）商标被四川省工商行政管理局认定为四川省著名商标。1998年11月18日、2002年3月27日，“皇城老妈”（图文组合）商标被成都市工商行政管理局认定为成都市著名商标。

    上诉人皇蓉老妈火锅店于2001年6月6日经北京市工商行政管理局西城分局核准成立，其经营范围为主营火锅。上诉人皇蓉老妈火锅店开业后，在其位于北京市西城区二七剧场路的店面外悬挂了大型广告灯箱，该灯箱上对其企业名称进行了简化使用，突显了“皇蓉老妈”字号。其中“皇”、“老”、“妈”三字的字型与“皇城老妈”（美术文字）注册商标相应字字型完全相同。上诉人皇蓉老妈火锅店在对外发放的宣传册封面及手提袋外侧亦突出使用其“皇蓉老妈”字号，其中“皇”、“老”、“妈”三字的字型与“皇城老妈”（美术文字）注册商标相应字字型亦完全相同。

    上述事实有769960、1049515、1711613商标注册证，川工商办[2000]109号文件，成工商函[2002]26号文件，上诉人皇蓉老妈店外灯箱照片、宣传册、手提袋以及当事人陈述在案佐证。

    上诉人皇城老妈酒店提交的“关于皇城老爸火锅店、老妈红火锅店查处行动报告”传真复印件，无其他证据予以佐证，其内容的真实性无法核实，本院不予采信。上诉人皇城老妈酒店提交的北京宣武店2001年“使用费”发票复印件，不能直接表明为许可“皇城老妈”注册商标而交纳的费用，与本案缺乏直接的关联性，本院亦不予采信。

    本院认为，上诉人皇城老妈酒店是“皇城老妈”（图文组合）、“皇城老妈”（美术文字）注册商标的商标专用权人，其合法权利应当受到保护。

    上诉人皇蓉老妈火锅店于2001年6月6日经核准取得其企业名称，其在对外经营活动中，应当依法规范使用，遵循诚实信用原则，不得侵犯他人合法的在先权利。但上诉人皇蓉老妈火锅店在店外悬挂的广告灯箱上，单独使用“皇蓉老妈”字号进行宣传，该突出使用的字号与在先注册的“皇城老妈”（图文组合）中文字商标相比较仅一字之差；与“皇城老妈”（美术文字）商标相比较，不仅文字基本相同，而且使用的字型也完全一致。同时，本案双方当事人同属餐饮业的经营者，上诉人皇城老妈酒店已经在该行业中具有一定的知名度，上诉人皇蓉老妈火锅店突出使用其字号进行经营足以使相关公众造成混淆，或者误认二者具有关联性，故上诉人皇蓉老妈火锅店的行为已经构成对“皇城老妈”注册商标专用权的侵害。上诉人皇蓉老妈火锅店关于其字号与“皇城老妈”注册商标不相近似，且其以正常方式使用自己企业名称的上诉理由不能成立，本院不予支持。

    关于上诉人皇城老妈酒店主张上诉人皇蓉老妈火锅店侵害其“老妈红”注册商标权一节，皇城老妈酒店对此未提交充分证据予以证明，本院不予支持。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十八条、第十九条的规定，当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当提交书面申请，并且不得迟于举证届满前七日。上诉人皇城老妈酒店在一审诉讼中，并未按照该司法解释的规定提出申请，故其请求本院依职权调取证据的上诉请求，本院不予支持。

    上诉人皇蓉老妈火锅店侵犯了上诉人皇城老妈酒店“皇城老妈”注册商标专用权，应承当相应的民事责任，包括停止侵害、赔礼道歉、消除影响、赔偿损失。上诉人皇城老妈酒店要求判决上诉人皇蓉老妈火锅店变更企业名称的诉讼请求于法无据，本院不予支持。在上诉人皇城老妈酒店未能提交上诉人皇蓉老妈火锅店侵犯其“皇城老妈”注册商标专有权所得利润，以及因涉案侵权行为导致本企业所受经济损失具体数额的情况下，一审法院酌定赔偿数额，并无不妥。

    根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，应属于商标法第五十二条第（五）项规定的行为，而非该条第（一）项规定的行为，一审法院适用第（一）项不妥，本院予以纠正。

    综上，一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

    驳回上诉，维持原判。

    一审案件受理费10 010元，由北京皇蓉老妈火锅店负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费10 010元，由成都市皇城老妈酒店有限公司负担5 000元（已交纳），北京皇蓉老妈火锅店负担5 010元（已交纳）。

    本判决为终审判决。

                                      审  判  长  张鲁民

                                     审  判  员  任忠萍

                                     代理审判员  张雪松

                          二 ○ ○ 三 年 四 月 十 日