最近，广州雅芳公司(下称：雅芳公司)由：厂使用从国外带回的软件而被广东省高级法院判侵权并赔偿人民币1亿多元，此案一审公布，立即引起广泛关注，尽管最高法院已驳回重审，其涉及的问题仍值得深思。

一、雅芳案件引发的问题。

    1995年广州雅芳公司从美国一家软件销售公司购买了一套正版英文软件，并带回国内使用。在了解到香港太平洋优利达公司(下称：香港公司)享有该软件在中国的独家销售权后，雅芳公司退回了该软件，并希望从香港公司购买这一软件，未获答复。1997年5月26日，香港公司与其在大陆的代理人京延公司以雅芳公司侵犯其著作权，致使京延公司与中国凯利公司之间的价值5000万美元的独家使用许可合同不能履行为由，诉到广东省高级人民法院，并提出高达5000万美元的赔偿请求。

    此外，香港公司称该英文软件是其负责人在美国时与他人一同设立美国优利达公司(下称：美国公司)时开发的，1994年香港公司与美国公司就该软件达成协议：香港公司享有在中国的独家销售权，其它权利由美国公司所有。目前，香港公司与美国公司之间就上述软件著作权的归属纠纷已诉到美国法院。同时雅芳公司还宣称香港公司在中国软件著作权登记中心所登记的作品是中文版软件，并与英文软件有所不同。

本案的关键在于香港公司是否能够以著作权或独家使用权来禁止雅芳公司从美国合法购买该软件产品并带回国内使用。进一步说，著作权人或者著作权人之间或利害关系人之间在利用著作权或相关权利，来禁止相关产品的国际流通，分割和垄断国际市场时，是否可以禁止个人或企业为自己需要从他国合法购买产品并合法带回国内使用。其实此案涉及的知识产权保护问题已经不仅与企业有关，还关系到广大出国人员的切身利益。如果最终雅芳公司构成侵权成立，其“多米诺骨牌”效应显而易见，几乎每个出国人员同样面临侵权指控，因为每个出国人员多多少少都曾从国外带回商品，其中相当一部分含有他人的知识产权，如外国人享有著作权的小说和论文等文字作品，音乐和电影等视听作品，含有外国人在华专利权和商标权的家用电器等，尽管这些软件或专利、商标产品大多是日常用品，而不是专业产品，但至少目前法律并没有规定对专业产品的著作权或专利保护要有别于日常生活用品。因此，如果权利人都可以利用这些知识产权或相关权利，来绝对禁止商品的国际流通，则这些出国人员同样可能面临著作权、商标权或专利权等的侵权诉讼。

二、香港公司起诉的目的何在?

    软件作为著作权理当受到我国《著作权法》的保护，以使权利人可以取得相应的补偿与报酬。然而，软件著作权人也期望其作品能取得最大的收益。在不同国家、不同的市场，软件技术水平不同，市场需求与消费水平也不尽相同，导致同样的软件产品，价格可能存在巨大差别，从而导致产品从价格高的市场流向价格低的市场，著作权人要想取得最大的利润，只有阻止产品在不同市场间的流动，分割和垄断市场。虽然目前法律还不禁止著作权人利用著作权来限制产品进出门，

    这就是所谓的“权利用尽原则”不适用于商品的国际流动，法律也未禁止著作权人的独家使用许可行为。然而，如果将这种权利任意扩大到限制个人或企业仅仅为自己使用而个别地、合法地从他国购买著作权商品并合法带回国内，从而达到绝对禁止商品的国际流通，就存在滥用权利的嫌疑。本案中，雅芳公司在美国购买软件时已为该著作权人的创作支付了报酬，尽管香港公司可能并未因此受益，其行为本身并无侵权问题。香港公司之所以要禁止雅芳公司使用该软件，不在厂雅芳公司是否侵权，而在于雅芳公司的行为妨碍了香港公司自己或其与美国公司之间共同分割与垄断市场的实现，影响其取得超额利润。

    三、知识产权不能滥用

    众所周知，知识产权是智力创作成果权，为了使创作者补偿劳动付出和取得相应报酬，其独占权利应当受到法律的保护。然而，知识产权的保护不是绝对的，独占权也是受到限制的。在权衡权利人的利益与公众利益的条件下，应当对权利独占时间和范围等加以限制，我国《著作权法》与《专利法》明确地规定了专利与著作权的保护期限，同时对一些非商业的，为研究 (非使用)需要，个别复制他人作品或使用专利的行为不视为侵权行为。然而，知识产权作为一种禁止性或排他性权利，客观上还是为权利人提供了其它滥用权利的可能，因此，还需进一步限制权利人或利害关系人的权利，将知识产权的保护限制在知识产权本身保护所必需的范围内；除损害权利人正常的知识产权的权益的，如盗版、仿冒专利或商标等知识产权侵权行为外，禁止以保护知识产权为名，行谋取其它非法利益之实，禁止为谋取超额利润，人为分割、  垄断市场，破坏正常的经济秩序，损害他人的合法利益。正因为如此，欧盟等国冢与地区，早已将专利、商标、著作权等知识产权，纳入本国或本地区反垄断法或竞争法的调整范围，禁止滥用知识产权损害他人的合法权益、破坏竞争秩序。在美国，微软由于涉嫌滥用自己在计算机软件上的垄断地位而成为被告就是典型例子，在欧盟也有许多滥用知识产权受到处罚的案例。从本案看，如果雅芳公司是出于经营软件产品而从国外带回商品，即使是向其他人无偿散发，则可能对著作权人或利害关系人在中国的现实或潜在市场造成实质性损害，从而构成著作权侵权。然而，雅芳公司出于自己使用的需要，善意地从美国购买合法的软件，并带回中国使用，已经向权利人或利害关系人支付了相应的报酬，并未对权利人的利益造成实质性损害，不应当视为侵权行为。而香港公司行使其软件著作权的禁止权也并非出于保护著作权的需要，而是为了垄断市场的需要，已经超出了知识产权保护本身所必需的范围，应属滥用知识产权的垄断性行为，应当受到法律的限制。

    类似于香港公司的绝对禁止商品的流通，进而绝对分割与垄断市场的行为属于典型的滥用垄断地位的行为，在许多国家都受到法律的限制。而在目前我国尚未对垄断行为明确立法的情况下，应根据知识产权立法的宗旨与目的，本着实事求是的精神，从保护知识产权的实际需要出发，在保证权利人基本权益的前提下，也要适当考虑他人与公众的利益，在实际执法中对知识产权的行使作出必要的限制，将类似于本案中雅芳公司的行为排除在知识产权侵权范围之外。当然，制定我国《反垄断法》或《竞争法》仍应纳入议事日程。

    作者单位：北京灵达知识产权咨询有限公司

编辑日期：2000-2 

来源：中华商标 

作者：高光伟