关于著名泥塑艺人张明山先生的嫡系传人与天津泥人张彩塑工作室就“泥人张”标志的权属纠纷案，由天津市高级人民法院于1998年 10月29日作出终审判决(以下简称为“终审判决”)，给这个历时四年的案件画上了一个句号。笔者认为，天津高院画的这个句号似乎不够圆满，尚有几个值得探究的疑点，就此提出来与各位同仁商榷。一、关于“泥人张”标志的定位

    作为本案焦点的“泥人张”标志，究竟是一种什么权利属性的标志，首先应当进行定位分析。不然，对其归属作硬性判决，似有盲人摸象之嫌。要对“泥人张”标志准确定位，首先必须搜寻其演绎历程。据有关资料报道，“泥人张”标志的演绎历程大致可分为四个阶段：1．形成阶段。“泥人张”作为一个具有特定指向的标志，是人们对著名泥塑艺人张明山先生精湛泥塑技艺的褒扬，因此，这个阶段以张明山先生泥塑艺术成熟始，止于张明山先生卒。2．宏扬阶段。这一阶段主要时间大约在本世纪上半叶，以泥人张之子张玉亭为代表，以他为代表的创作班子将彩塑的创作、生产和艺术水平提升到了一个新的高度。由他创作的彩塑作品曾于 1915年获巴拿马赛会优奖。3．衰退阶段。这一阶段的主要时间大约在本世纪中叶，以1959年“天津泥人张彩塑工作室”(以下简称“工作室”)的成立为标志。据报道，“工作室”经当时的天津市委宣传部批准定名。成立该工作室的目的，就是为了扶植和发展行将灭绝的“泥人张”艺术。由于该工作室的努力，使得“泥人张”标志及其彩塑艺术得以挽救并延续。4．效益化阶段。这一阶段起始于80年代，以“工作室”将“泥人张”作为商标获准注册为标志，即1988年"32作室”取得了“泥人张”注册商标。从此后，“泥人张”标志便开始了商业化运作，使其同时附含有艺术价值和商业价值双效功能。

    “泥人张”标志在递进过程中，枝生出了四种“定位说”，各自从不同的角度对“泥人张”标志的属性给予了界定，同时也表现出了“泥人张”标志的丰富内涵。第一，艺名说，即“泥人张”是著名泥塑艺人张明山先生的艺名。这一观点，在一审过程中被张明山先生的嫡系传人举证证明。第二，艺术流派说，即“泥人张”标志随着时间的推移和人们的使用，其含义已指向了一种彩塑艺术流派。一审法庭不仅确认了这一观点，而且还确认，为这一艺术流派的形成，张明山先生的后人和“工作室”双方都作出了相当大的、不可否认的贡献。第三，特有名称说，即“泥人张”标志现已发展成为彩塑艺术晶的特有名称。本案二审审判长甄黎屹说：“结合有关法律规定，我们认为‘泥人张’是‘经过长期创作积累和宣传而形成的知名彩塑艺术晶的特有名称”’(参见1998年 12月14日《法制日报》第6版)。第四，注册商标说，即“泥人张”标志是“工作室”的注册商标。这是一个客观事实，即"32作室”于1988年获得了国家工商行政管理局商标局核准注册的“泥人张”商标。此四说都有相应的资料为其佐证，故均具有其合理性。二、法院判决”张明山后代中从事彩塑创作的人员有权在其创作的彩塑艺术晶上使用‘泥人张’名称”的法律依据不清楚

    终审判决的第三项的内容是：“张明山后人或从事彩塑创作的人员与天津泥人张彩塑工作室有权在其创作的艺术品上使用‘泥人张’名称，但必须与个人姓名或者单位名称同时使用”。该项判决的内容，很清楚地包含了以下三点：第一，尽管天津泥人张彩塑工作室已于1988年获得“泥人张”注册商标专用权，并且被核定使用在彩塑艺术品上，但“张明山后人中从事彩塑创作的人员”仍然“有权在其创作的艺术品上使用‘泥人张’名称”；第二，天津泥人张彩塑工作室也有权在其创作的彩塑艺术晶上使用“泥人张”名称；第三，张明山后人中从事彩塑创作的人员使用“泥人张”名称于其创作的彩塑艺术晶上时，必须同时使用其姓名；天津泥人张彩塑工作室使用“泥人张”名称于其创作的彩塑艺术晶上时，必须同时使用其单位名称。

    关于该项判决第二个方面的内容，本是商标法赋予注册商标所有人天津泥人张彩塑工作室享有的权利，在“泥人张”这件注册商标被依法撤销前，不存在任何问题。因此，法院对这一点的确认无可厚非。但与第三个方面的内容结合起来考虑，让人觉得法院的根据不足，因为商标法并没有规定注册商标所有人有使用其注册商标时“必须同时使用单位名称”。终审判决的这项内容似乎是为了达到一种“平衡效应”，使张明山后人使用“泥人张”名称的艺术品与天津泥人张彩塑工作室使用“泥人张”名称的艺术品得以区别。从情理上讲，这一判决是可行的，但它显然是建立在“张明山后人中从事彩塑创作的人员有权使用‘泥人张’名称”这个基础上的。笔者认为，终审判决建立这一基础的依据不足，即张明山后人中从事彩塑创作的人员在其创作的艺术品上使用“泥人张”名称的“权利”的法律依据不清楚。

    根据现代权利理论，权利是法律赋予公民、法人或者其他组织就某特定客体具有的支配自由度。如商标权，是商标法赋予注册商标所有人对其注册商标的支配自由度。注册商标所有人若超越该“自由度”行使其权利，就可能构成权利的滥用或者无效支配，抑或构成对他人合法权利的侵犯。权利是法律赋予的，任何人要对某特定客体享有权利，都必须有法律依据。没有法律依据的权利，是虚拟权利或者假想权利，不受法律保护。因此，法院在为有关当事人确定权利时，必须“以事实为依据，以法律为准绳”，否则，其所确认的权利是无效的。通观“泥人张”纠纷案，笔者认为，法院所确认的“张明山后人中从事彩塑创作的人员有权在其创作的艺术品上使用‘泥人张’名称”之权利的法律依据不清楚，其理由如下：

    第一，原告在诉讼中请求“法院确认‘泥人张’为张明山的专有艺名，其他任何人不能使用”。原告的这一诉讼请求实际上包含有两个方面的内容：一是请求法院确认“泥人张”标志是张明山先生的艺名；二是请求法院确认“泥人张”标志的使用权专属于张明山先生，任何人不能使用。如果法院确认原告的诉讼请求，那么，“泥人张”艺名具有人身权的属性，与张明山先生不可分离，因此只有在张明山先生的泥塑艺术品上才能使用“泥人张”名称，其他任何人创作的泥塑艺术品上都不能擅自使用，否则，其使用行为可能造成对张明山先生名誉权的损害，或者造成对消费者的欺骗。正是基于此，原告认为：“由于被告以正宗‘泥人张’名义使用‘泥人张’商标，在国内外运行经营艺术交流活动，使国内外一些人误认为哪些贴上‘泥人张’商标和标志的低档制品就是张明山及其后人的艺术水平，从而严重损害了张明山及其几代后人的名誉权” (引文同上)。原告的这一观点不论是否正确，但其立足点是“泥人张”这一名称是张明山先生的艺名。然而，按照该观点，张明山先生的后人，不论其是否进行彩塑创作，也不论其创作的彩塑艺术品是否达到或者超过了张明山先生本人的艺术水平，都不能在其创作的彩塑艺术品上使用“泥人张”标志，正如老舍先生的后人不能在自己创作的京味文学作品上使用“老舍”这个笔名一样。

    第二，如果说“泥人张”名称是一种彩塑创作艺术流派的标志，那么，除了张明山后人中从事彩塑创作的人员可以在其创作的彩塑艺术品上使用该标志外，其他任何人都可以使用这一标志，因为作为一

 种艺术流派的指代名称，不能被某个或者某些特定人独占。例如，以裘盛戎先生为代表的京剧“裘派唱腔”名称就不能仅为裘盛戎先生的嫡系后人独占。按照艺术流派说所得出的结论是，任何人不得阻止“张明山后人中从事彩塑创作的人员在其创作的彩塑艺术品上使用‘泥人张’名称”，同时，张明山先生的后人也不能阻止他人在其创作的具有同样风格的彩塑艺术品上使用“泥人张”名称。由此推知，终审判决中的第三项判决也就没有任何实际意义了。

    第三、“泥人张”名称作为彩塑艺术品的特有名称(引文同上)，原告应当享有使用权，但在被告获得这一标志的注册商标专用权后，原告的权利就应当受到限制。有关报道主张，原告与被告都享有“泥人张”名称的使用权，而被告未经原告许可，擅自将其作为商标进行注册，是错误的，应当由商标局予以撤销。从法理学的角度讲，要成就这一主张，应当满足以下条件：1．原告与被告之间的权利必须是共有，而不是都有。一方“都有人”将其特有名称进行商标注册，没有必要获得其他“都有人”的同意，其他“都有人”也无权向对方“都有人”主张“都有权”(此处的“都有”、“都有人”和“都有权”是依据原告和法院的意见生造的术语)；但共有人有这样的权利。2．被告的注册行为没有获得作为共有人原告的同意或者授权，而不必获得“都有人”的同意或者授权。一方共有人若没有经过其他共有人的同意或者授权，擅自将共有标志以自己的名义单独申请商标注册，那么该项权利便存在缺陷；其他共有人有权以共有权为由请求商标评审委员会撤销该项注册商标。但“都有人”不能以“都有权”为由请求商标评审委员会撤销他人的注册商标；法院更无权作出这样的判决。3．在不符合第一、第二两种情形的情况下，被告的注册行为是恶意的抢注行为，此时原告可以请求商标评审委员会撤销该项注册商标。然而，“工作室”将“泥人张”标志作为商标进行注册，显然不是恶意的抢注行为。另一方面，原告与被告对“泥人张”这个特有名称的权利，只是“都有”关系，而不是共有关系，所以被告的注册行为不必获得原告的同意。因此，原告不得以此为由，请求商标评审委员会撤销其注册商标。那么，原告能否以自己对“泥人张”特有名称享有使用权，而寻求《反不正当竞争法》的保护呢?原则上不能，因为“工作室”的注册行为发生在1988年，而<反不正当竞争法)于 1993年12月1日才开始实施，按照法无溯及力的原则，该法不能溯及适用于发生在其生效日以前的行为。因此，按特有名称说，“张明山后人中从事彩塑创作的人员”也无权在其创作的彩塑艺术品上使用“泥人张”名称。

    第四、由于“泥人张”是天津泥人张彩塑工作室的注册商标。根据我国商标法第38条第1项规定，任何人未经注册商标所有人天津泥人张彩塑工作室许可，均不得在彩塑艺术晶或者与此类似的商品上使用与其注册商标“泥人张”相同或者相近似的商标，否则，即可能构成对其注册商标专用权的侵犯。在该注册商标未被依法撤销前，任何人(包括张明山后人中从事彩塑创作的人员)都不得在其创作的彩塑艺术品上使用“泥人张”名称。在此需要说明，天津泥人张彩塑工作室对“泥人张”作为商标进行注册，按其历史发展的观点看，不具有主观恶意，因为“天津泥人张彩塑工作室”成立于 1959年，是经过天津市委宣传部批准定名的，是国家为了扶植和发展行将灭绝的‘泥人张’艺术而作出的一项决定”，在将“泥人张”名称作为商标申请注册时，正是张明山后人中从事彩塑创作的人员张铭任室主任，且经其同意(引文同上)。由此可见，工作室的注册行为，从当时的情况看，是合法的。

  三、终审判决的价值指向不明确

    综观“泥人张”标志纠纷的始末，不难发现导致该纠纷的原因主要有三个，第一，“泥人张”标志，由当初的艺名或者艺术流派指称，演变成为一种具有相当经济价值的标志。这个标志被使用于彩塑艺术品上时，不仅表示艺术品的出处，更标志着市场和效益。第二，鉴于“泥人张”标志的确与张明山先生具有密切的联系，作为张明山先生的后人有权利保护其不被滥用，以免造成对其先祖名誉权的侵害。第三，为了让张明山先生的彩塑艺术发扬光大，且张明山先生的后人中确实有一些从事彩塑创作并有能力使其彩塑技艺延续，但天津泥人张彩塑工作室将“泥人张”名称作为商标进行了注册，使得张明山先生的后人不能使用这个属于其先祖的名称。笔者分析的这三个原因，可能不准确，但也并不是完全没有依据。天津高院如果以第三个原因为出发点，在终审o决中作出“张明山后人中从事彩塑创作的人员有权在其创作的彩塑艺术晶上使用“‘泥人张’名称”的判决，可能还有一定的道理，其价值指向也还明确，即为了宏扬张明山先生开创的彩塑艺术。但由于同时还有第一和第二两个方面的原因共存，致使这一判决的价值指向变

 得模糊。如果以既要鼓励宏扬张明山先生开创的彩塑艺术，又能维护法律的权威为指向，建议“工作室”免费许可“张明山后人中从事彩塑创作的人员在其创作的彩塑艺术品上使用‘泥人张”名称”，让双方当事人在法院的主持下妥善协商解决。在双方当事人实在不能达成协议的情况下，法院也应当依据法律的规定作出公正判决。

终审判决第五项内容是：天津泥人张彩塑工作室已注册的“泥人张”商标和“天津泥人张彩塑”服务标记，于本判决送达之日起30天内，由其自行向有关部门申请撤销，在双方未就此达成协议以前，任何一方不得单独注册以“泥人张”为全部内容或者部分内容的商标。这一判决的价值指向是第三项判决的延伸，即在肯定原告对“泥人张”标志享有使用权的前提下，必须否定被告的专有使用权。这一项判决的价值指向更为模糊，因为它不仅藐视商标法的权威，而且还存在着逻辑错误。依据商标法的规定，由国家工商行政管理局商标局依法核准注册的商标是注册商标，其所有人依法享有排他的使用权。未经注册商标所有人许可，任何人不得在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者相似的商标。然而，在“泥人张”商标仍然受法律保护的时候，法院却允许原告享有使用权，然后再判决被告自己请求有关机关撤销其注册商标。按此逻辑推演下去，会得出以下结论：法院只要认为某项权利不能存在，便有权否定之。事实上，经国家知识产权专利局和国家工商行政管理局依照法定程序授予的专利权和商标权，除了专利局和商标局可以依法否定外，其他任何机关(包括法院)都不能否定之。由“终审判决”所导致的后果必然是法律虚无主义，人治高于法治。截止到目前为止，笔者尚未获知被告是否按“终审判决”的命令主动地向商标评审委员会提出了撤销请求；商标评审委员会是否按照“终审判决”的命令撤销了“泥人张”注册商标。“终审判决”导演出了一个两难悖论：第一，若商标评审委员若不撤销“泥人张”注册商标，势必导致法院的终审判决没有被执行，造成法院判决的虚无；第二，若商标评审委员会撤销了“泥人张”注册商标，又会导致商标法的虚无与软弱，商标评审委员会受制于人的窘境。这两个结果之中的任何一个发生，都将障碍“依法治国”方略的顺利推进。而这两个结果必有一个会发生。正因为如此，笔者才认为天津高院的终审判决的价值指向不明确。根据“两害之中取其轻”的原则，笔者建议商标评审委员会应当维持“泥人张”商标，以维护法律至高无上的尊严。否则，人们会认为，法院和法官可以凌驾于法律之上。如果人们真正得出这样的结论，其后果就不堪设想了。

作者单位：中南政法学院经济法系