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上海避风塘美食有限公司与上海德荣唐美食有限公司不正当竞争纠纷案上海市高级人民法院
2003年01月03日来源:

 

    上诉人(原审原告)上海避风塘美食有限公司,住所地上海市长乐路175号。

    法定代表人程简,董事长。

    委托代理人赵贵训,北京市世纪律师事务所律师。

    委托代理人陈烨,上海市鲤庭律师事务所律师。

    被上诉人(原审被告)上海德荣唐美食有限公司,住所地上海市卢湾区嵩山路77号。

    法定代表人唐德荣,董事长。

    委托代理人黄航,上海市恒泰律师事务所律师。

    上诉人上海避风塘美食有限公司(以下简称避风塘公司)因不正当竞争纠纷一案,不服上海市第一中级人民法院(2002)沪一中民五()初字第137号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,于2003521公开开庭审理了本案。上诉人的法定代表人程简及委托代理人陈烨,被上诉人上海德荣唐美食有限公司(以下简称德荣唐公司)的委托代理人黄虓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

    原审法院经审理查明:避风塘公司于1998915经工商行政管理部门注册登记成立,企业名称为“上海避风塘美食有限公司”,经营范围为“饭,菜,酒,点心,冷饮,咖啡的堂吃……”。此后,避风塘公司又开设了打浦、静安、八佰伴三家分店。自19999月起,工商行政管理部门分别准许避风塘公司及其静安、打浦分店以“避风塘”、避风塘公司及其分店的企业名称、形象及服务时间等为内容制作店堂牌匾广告和户外广告。同时,避风塘公司及其分店所使用的菜单、食品包装盒与印制的日历卡上均印有“避风塘”及其汉语拼音的字样。避风塘公司于1999121成为上海市工商业联合会和上海市商会的会员。避风塘公司还分别获得2000年度上海商业优质服务先进集体和“静安南京路风情露吧”特色景观奖等荣誉。避风塘公司的虾饺皇、酥皮蛋挞王和蛋黄白莲蓉月饼分别被中国烹饪协会认定为中华名小吃和“2001全国餐饮业月饼展暨餐饮食品与企业展示会”优质月饼。《新民晚报》、《读者导报》等国内外报刊曾经对避风塘公司及其分店作过报道和刊登避风塘公司的广告。

    德荣唐公司于200118注册登记成立,企业名称为“上海德荣唐美食有限公司”,经营范围为“饭、菜、饮料的堂吃、外卖;酒的堂饮,国产烟的零售。(涉及许可经营的凭许可证经营)。”2002813,工商行政管理部门批准德荣唐公司可以以其企业名称、企业服务内容及“避风塘料理”、“唐人街”字样发布店堂牌匾广告。德荣唐公司在其门面招牌上突出地使用了“唐人街”、“德荣唐美食”等字样,在其一楼和二楼的玻璃窗上分别印有“避风塘畅饮”和“避风塘料理”等广告语。德荣唐公司使用的菜单上方标有“唐人街避风塘料理”。此外,在德荣唐公司设置的路标上印有“唐人街餐厅避风塘”的字样。

    2001年2月7,国家工商行政管理局商标评审委员会作出商评字(2001)187号《重新评审终局裁定书》,主要内容是北京英特普尔信息咨询有限公司代理成都市武侯区避风塘海鲜大排档就“避风塘BFT”商标所提重新评审理由不成立,维持该委商评字(2000)11号《“避风塘BFT”商标注册不当案终局裁定书》。该委在裁定书中认为,餐饮行业内的经营者普遍将“避风塘”文字作为一类特色风味菜肴的名称加以使用。如果将餐饮行业内约定俗成并广泛使用的一种特色风味菜肴的名称注册为商标形成独占,将妨碍其他经营者的正常经营活动。

    避风塘公司在其对外的宣传资料上印有《(避风塘)的故事》,  内容有:“‘避风塘’是香港维多利亚海港上帆船、舢板等船只用来避台风的多个海湾,其中以位于香港岛北侧的铜锣湾避风塘(建于  1862)最为出名。……由于香港的经济不断发展,铜锣湾区已成为香港最繁荣的消费娱乐区,逐有渔民以其艇只为店在铜锣湾避风塘经营起特色海鲜美食,由于其制作和烹调技巧在当时没有任何餐厅菜馆可仿效生产,便形成了其专营式的经营。……随着香港进一步的发展,避风塘受填海及环保卫生的影响,此等经营面临停业的危机,逐有陆地上出现了和原避风塘师傅合作的香港避风塘美食店,而今,避风塘已从香港向中国内地和台湾以及世界各地全面发展,人们纷至沓来,真正领略了‘避风塘’美食加浪漫风情的全新感受。”

    原审法院认为:德荣唐公司在其店招上突出使用的是其自身企业名称中的字号和经营特点部分,即“德荣唐美食”,并未使用避风塘公司的企业名称。德荣唐公司虽然在介绍其餐饮服务特色的广告宣传中使用了“避风塘”一词,但未将其作为德荣唐公司企业名称中的字号。德荣唐公司的这一行为不会使消费者对避风塘公司、德荣唐公司两家经营者是否存在关联产生误解和造成混淆。因此,避风塘公司关于德荣唐公司侵犯了其享有的企业名称权的诉称理由不能成立。

    “避风塘”原指出入香港的帆船、舢板等避风的港湾。后当地渔民在避风塘经营具有独特制作和烹调技巧的菜肴,且随着香港的发展和对外交流:这类具有“避风塘”特色的菜肴逐步走向中国内地和世界各地。由此可见,“避风塘”一词并非避风塘公司独创,而是在长时期、不断发展的经营活动中,逐步成为被广大消费者普遍接受的一类特色风味菜肴和饮食经营方式的名称。德荣唐公司在店堂的布置和对外提供餐饮服务时,使用“避风塘料理”等文字进行广告宣传,真实地向消费者说明其菜肴的特殊风味,其行为不构成我国《反不正当竞争法》第九条所规定的经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量等作引人误解的虚假宣传的行为。

    知名商品或服务的特有名称一般是由该知名商品或服务的经营者创先使用,并与通用名称和同行业其他商品或服务名称有显著区别的商品或服务名称。“避风塘”一词非由避风塘公司首先使用在餐饮业的经营活动中,作为已被餐饮行业经营者广泛使用的代表一类特色风味菜肴和饮食经营方式的名称,“避风塘”一词不能成为避风塘公司所从事的餐饮服务与同行业其他经营者之间相区别的显著性标志,避风塘公司不能排斥其他经营者使用该文字。故避风塘公司认为“避风塘”一词系其独家享有的服务名称,德荣唐公司使用该名称的行为构成不正当竞争的理由不能成立。

    据此,原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第()()项、第九条第一款的规定,判决:避风塘公司的诉讼请求不予支持。一审案件受理费人民币10 010元,由避风塘公司负担。

    原审法院判决后,避风塘公司不服,向本院提起上诉,请求撤销原审判决,改判被上诉人德荣唐公司承担侵权责任。上诉人避风塘公司上诉的主要理由是:

    第一,原审法院认定“避风塘”一词成为广大消费者普遍接受的一类特色风味菜肴和饮食经营方式的名称,属于对重大事实认定不清。“避风塘”三字是上诉人的字号,更是上诉人长达数年经营的品牌和形象,亦是上诉人服务的名称。它并非某类特色风味菜肴

或经营方式的名称,更不是某种菜肴的烹饪方法的名称,也没有直接表明服务的质量和功能等特点。“避风塘”不是餐饮服务业的通用名称。

    第二,原审法院认定被上诉人的行为不构成虚假宣传是错误的。上诉人是上海餐饮市场中的知名企业,其服务名称“避风塘”是消费者判断、识别上诉人区别于其他餐饮同行的最重要标志。上诉人不反对合理地使用“避风塘”,如以合理的方式阐述“避风塘”的原有含义,或者用于某个菜肴名称如“避风塘”草虾、“避风塘”茄子,但被上诉人的行为超出了合理使用的范围。被上诉人在其店招、橱窗、户外指引广告牌上以非常醒目的字样突出“避风塘”,而且其内容也不全是原审法院所认定的“避风塘料理”,不是对菜肴的描述,而是“避风塘畅饮”、“唐人街餐厅避风塘往前30”等;甚至张贴剽窃上诉人独创、自1999年起使用的广告门联“熙熙攘攘皆为食来”和广告词“每人2030元消费令您喜出望外!!”。至于“避风塘”字样的颜色(绿字白底),与上诉人相比也是如出一辙。被上诉人的行为不是合理使用,而是依靠他人已成名的商号和服务名称所蕴涵的商业信誉来谋取不正当利益的“搭便车”行为。

    第三,原审法院认为“避风塘”并非上诉人首先使用,不是特有服务名称,因此不能排斥其他经营者对该文字的使用。这种认定是错误的。由于上诉人长期将“避风塘”三字作为店名、服务名称经营,并进行大量广告宣传,而且与被上诉人相比,上诉人使用在先。“避风塘”三字除了表示小港湾这一固有含义外,还具备了标示上诉人所提供服务来源的第二含义,已经获得了显著性。而知名商品和服务的特有名称,不仅可以是由臆造词产生,也可以通过使用产生新的第二含义形成。

    第四,被上诉人侵犯了上诉人的企业名称权。企业名称包括区划名称、字号、行业或经营特点和组织形式等四个部分,字号是企业名称的核心内容,企业对其有专用权,其他企业无权擅自使用。被上诉人的行为构成对上诉人企业名称权的侵犯。

    被上诉人德荣唐公司庭审中口头答辩称,原审法院认定事实清楚,适用法律正确,不同意上诉人的上诉理由。

    二审中,上诉人避风塘公司向本院提供了四组共13份证据材料。上诉人称该13份证据材料中,第11份、第12份证据材料是一审庭审结束后新出现的,其他证据材料在本案一审已经向原审法院提供或者证据材料已经存在而未向原审法院提供过。第11份证据材料是上诉人在上海饮食行业协会会员单位(2002)经营情况统计表中的排名;第12份证据材料是上诉人荣获“中华餐饮名店”的证书和牌匾。该两份证据材料要证明上诉人通过自己的经营使“避风塘”成为了知名餐饮品牌。经质证,被上诉人德荣唐公司认为,对13份证据材料中在一审时已经向原审法院提供过或者应当在一审中向原审法院提供的证据材料,因不属二审新的证据而不予质证。认为第11份证据材料是行业协会的统计表,不能证明上诉人的主张,只是营业额排名而已。第12份证据材料的证书和牌匾的发放对象是“上海避风塘”,不能确定该证书和牌匾是发放给上诉人避风塘公司的。

    本院认为,上诉人提供的13份证据材料中除第11、第12份证据材料以外的其他证据材料因不属于本案二审新的证据,本院不予审查。第11份证据材料底部注明该统计表为预登,因其上并无上海饮食行业协会的印章,故对该份证据材料的真实性不予确认。在上海,有上海长宁避风塘美食有限公司、上海虹口避风塘美食有限公司以及上诉人上海避风塘美食有限公司,第12份证据材料中,因不能确定证书和牌匾是发放给上诉人避风塘公司的,故对该份证据材料的关联性不予确认。

    二审中,被上诉人德荣唐公司未向本院提供证据材料。

    本院经审理查明,上诉人避风塘公司在其对外宣传资料上刊印的完整《(避风塘)的故事》的内容为:“‘避风塘’是香港维多利亚海港上帆船、舢板等船只用来避台风的多个海湾,其中以位于香港岛北侧的铜锣湾避风塘(建于一八六二年)最为出名。二十世纪六十年代开始,由于环境的污染,香港沿海捕鱼为生的渔民在香港邻近水域已难以有鱼获,仅靠捕鱼难以为生,而这些渔民世代以大海为家,在如此特殊的居住环境下,从而对海产认识甚深,对海产的烹调另树独特风格。与此同时,由于香港的经济不断发展,铜锣湾区已成为香港最繁荣的消费娱乐区,逐有渔民以其艇只为店在铜锣湾避风塘经营起特色海鲜美食,由于其制作和烹调技巧在当时没有任何餐厅菜馆可仿效生产,便形成了其专营式的经营。昔日的避风塘,每当夜幕低垂的时候,渔民们驶来一艘艘张灯结彩的营业艇来避风塘做生意,这些小艇专门经营海鲜、粥、粉、面、水果、饮料等,还有一些歌舞艇上面有歌女演唱和乐师伴奏。市民纷纷到艇上饮食和娱乐、歌舞升平。全盛时期,营业艇多达数百艘,避风塘从而变成市民们夜生活的胜地,更是香港美食家经常光临的饮食好去处,并且成为中外游客一个旅游观光点。随着香港进一步的发展,避风塘受填海及环保卫生的影响,此等经营面临停业的危机,逐有陆地上出现了和原避风塘师傅合作的香港避风塘美食店,而今,避风塘已从香港向中国内地和台湾以及世界各地全面发展,人们纷至沓来,真正领略了‘避风塘’美食加浪漫风情的全新感受。”原审判决认定的其他事实基本属实。

    本院认为:根据上诉人避风塘公司在其《(避风塘)的故事》中的陈述,已从香港向中国内地和台湾以及世界各地全面发展的避风塘,源于在铜锣湾避风塘的渔民们所经营的其制作和烹调技巧在当时没有任何餐厅菜馆可仿效的特色海鲜,这些渔民世代以大海为家,对海产认识甚深且对海产烹调另树独特风格。故可以认定“避风塘”除了具有避风小港湾的原有含义外,也已成为了一种独特烹调方法以及由该种烹调方法制成的特色风味菜肴的名称。原审法院认定“避风塘”一词已成为一类特色风味菜肴的名称并无不当。“避风塘”一词是否已经成为饮食经营方式的名称,并不影响本案的处理结果。上诉人以原审法院对重大事实认定不清为由请求撤销原审判决的上诉理由不能成立。

    由于“避风塘”是独特烹调方法以及由该种烹调方法制成的特色风味菜肴的名称,经营包括提供“避风塘”特色风味菜肴餐饮服务的被上诉人德荣唐公司,在其一楼和二楼的玻璃窗上分别印有“避风塘畅饮”和“避风塘料理”、在菜单上方标有“唐人街避风塘料理”、在设置的路标上印有“唐人街餐厅避风塘”字样的行为,均是告诉消费者其所提供的餐饮服务的特色。被上诉人是在烹调方法及菜肴名称的含义上使用“避风塘”一词的,其行为并不构成反不正当竞争法第九条所规定的虚假宣传。故上诉人认为原审法院认定被上诉人的行为不构成虚假宣传是错误的上诉理由不能成立。至于被上诉人是否剽窃上诉人广告门联“熙熙攘攘皆为食来”和广告词“每人2030元消费令您喜出望外!!”及“避风塘”字样的颜色(绿字白底),与本案因使用“避风塘”字样所引发的企业名称、知名服务特有名称及虚假宣传纠纷无关,不属本案二审审查范围。

    知名服务的特有名称是指知名服务独有的与通用名称有显著区别的服务名称。即使上诉人所提供的服务可以被认定为知名服务,但由于“避风塘”已具有了烹调方法及菜肴名称的含义,且上诉人所提供的餐饮服务包括避风塘特色风味菜肴,故“避风塘”难以成为上诉人知名服务的特有名称。即使通过上诉人的经营,“避风塘”作为上诉人服务的名称获得了足够的显著性而可以被认定为是知名服务的特有名称,被上诉人在烹调方法及菜肴名称的含义上使用“避风塘”仍属合理使用,不构成擅自使用知名服务特有名称的行为。因此,上诉人认为被上诉人的行为构成擅自使用知名服务特有名称的不正当竞争行为的上诉理由不能成立。企业在其登记机关所在行政区域的同行业范围内对企业名称享有专用权。企业名称是作为市场主体的企业的标识,其中的字号是企业名称的核心组成部分。即使仅仅擅自使用企业名称中的字号,也可能造成消费者混淆或者可能混淆市场主体,从而侵害相应的企业名称权。但如果他人只是在字号字样的原有含义上合理地使用字号字样,企业名称权人就无权禁止。上诉人对其企业名称“上海避风塘美食有限公司”享有企业名称专用权,  “避风塘”是上诉人企业名称中的字号。但“避风塘”具有避风小港湾和烹调方法及菜肴名称的原有含义,被上诉人的行为只是在烹调方法及菜肴名称的含义上使用“避风塘”字样,且其使用方式并不违背餐饮行业标识服务特色的行业惯例,故上诉人无权禁止。上诉人认为被上诉人的行为侵犯了其企业名称权的上诉理由不能成立。

    综上所述,上诉人避风塘公司的上诉请求与理由没有事实和法律依据,应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十八条之规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。

    本案二审案件受理费人民币10010元,由上诉人上海避风塘美食有限公司负担。

    本判决为终审判决。

  审判长澹台仁毅

  代理审判员鞠晓红

  代理审判员张晓都

00三年六月十八日(院印)

  书记员范雯霞

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