原告上海避风塘美食有限公司，住所地上海市长乐路175号。

    法定代表人程简，董事长。

    委托代理人朱妙春、顾惠民，上海市天宏律师事务所律师。

    被告上海德荣唐美食有限公司，住所地上海市嵩山路77号。

    法定代表人唐德荣，董事长。

    委托代理人石泉，上海市易纬律师事务所律师。

    原告上海避风塘美食有限公司诉被告上海德荣唐美食有限公司不正当竞争纠纷一案，本院于2002年7月26日受理后，依法组成合议庭，并于同年10月10日公开开庭进行了审理。原、被告的法定代表人及双方的委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

    原告诉称，原告于1998年9月15日经核准登记注册成立，并始终以“上海市避风塘美食有限公司”的名称为社会提供餐饮服务。在经营过程中，其不仅加强内部管理，而且十分注重广告投入，使用“避风塘”进行对外宣传，不断强化了“避风塘”作为餐饮服务的名称和品牌形象。在获得各项荣誉的同时，“避风塘”已成为上海地区餐饮服务行业中较为知名的服务名称。被告从事的也是餐饮服务行业，并在其招牌匾、店堂餐桌以及广告招牌上擅自使用了“避风塘”的字样，利用原告知名度获取非法利益。原告认为被告的行为造成了消费者对原、被告的混淆，侵犯了原告享有的知名服务特有名称和企业名称的权利，同时也是一种虚假宣传，构成了不正当竞争。故诉请判令确认被告擅自使用“避风塘”的行为系不正当竞争行为；立即停止侵权行为；公开向原告赔礼道歉，消除影响；赔偿原告经济损失人民币50万元。

    原告为其主张提供了如下证据材料：

    第一组证据：原告及其3家分支机构、2家合资企业的营业执照、《企业名称预先核准通知书》、验资报告，以及上海市虹口区商业委员会的报告，用以证明原告及其分支机构、合资公司的字号为“避风塘”，原告拥有对“避风塘”字号的合法权利；

    第二组证据：户外及店堂牌匾广告登记证、广告发布业务合同、请示、抄告单、原告菜单、食品包装盒、日历卡、会员证、奖状、证书以及报刊报道、广告，用以证明原告在广告宣传等经营活动中突出使用了“避风塘”的字号，并通过良好的经营获得了多项荣誉；

    第三组证据：《咨询回复意见》、《公证书》、照片、被告菜单、发票、报刊报道，用以证明被告实施了侵权行为，造成消费者对原、被告的混淆；

    第四组证据：菜肴名称与注册商标情况对比资料、报刊报道、专家证明、调查笔录，用以证明当时国家工商行政管理局商标评审委员会撤销“避风塘”的商标注册是错误的。

    被告辩称，被告是在标注了自己企业名称中的字号的情况下引用了“避风塘料理”和“避风塘畅饮”等字样，不足以引起消费者的误解，未侵犯原告的企业名称。

    被告为证明其辩解主张，提供了如下证据材料：

    1．被告营业执照，以证明被告的企业名称与原告不同；

    2．国家工商行政管理局商标评审委员会《重新评审终局裁定书》，以证明“避风塘”是餐饮业广泛使用的特色风味菜肴名称，原告对其不享有独占权；

    3．广告发布登记证，以证明被告在其店堂广告中标示“避风塘”字样的合法性；

    4原告宣传资料，以证明原告自己在其经营讨程中已认可“避风塘”指的是香港饮食特殊料理及烹调技巧。

    经庭审质证，被告对原告提供的证据的真实性均未提出异议。对第一、二组证据，被告认为“避风塘”指的是一种风味料理，将其作为企业名称中的字号注册不妥；原告的菜单等证据说明了原、被告的菜单是完全不同的；报刊的报道说明“避风塘”具有两种不同含义，所以不应是原告特有的；对其余证据，被告认为与本案没有关联性。对原告提供的第三组证据，被告认为其中的《咨询回复意见》不具有法律效力；发票则与本案没有关联性。对第四组证据，被告认为有关专家的意见并不具有法律效力。

    原告对被告提供的证据的真实性均无异议，但认为国家工商行政管理局商标评审委员会作出的撤销“避风塘BFT”商标注册的行为违反程序，是错误的；对证据3，原告认为行政管理部门的认可不能成为被告使用“避风塘”文字具有合法性的依据，最终的定性应由法院作出；对证据4，原告对被告欲证明的内容有异议。

    本院认为，本案中，原告所主张的是其自身享有的企业名称等权利，而原告与他人合资成立的上海虹口避风塘美食有限公司和上海长宁避风塘美食有限公司均为独立法人，对外单独行使权利、履行义务，因此涉及这两家公司的营业执照、《企业名称预先核准通知书》、验资报告以及广告登记证、菜单等证据与本案缺乏关联性，本院不予确认。原告第二组证据中的日本杂志和《东方日报》的报道系来源于日本和我国香港特别行政区，虽然原告未提供相关的公证认证材料，但被告对该两份证据材料的内容不持异议，故本院可予以确认。原告的打浦、静安、八佰伴等分店系非独立核算的分支机构，其权利义务归属于原告，这些分支机构所实施的经营活动均可视为原告的行为，因此对涉及这些分支机构的证据本院予以确认。原告第三、四组证据中的《咨询回复意见》、专家证明、调查笔录中有关协会、专家的观点，虽可作为本案在解决有关法律问题时的参考意见，但并非认定案件事实的依据。对其余证据的证明效力本院予以确认。

    对被告提供的《重新评审终局裁定书》，虽然原告提出异议，但并未否认“避风塘BFT”这一商标已被国家工商行政管理局商标评审委员会终局撤销的事实，因此对这份证据本院予以确认。鉴于原告对被告提供的其余3份证据的真实性均无异议，本院予以确认。

    庭审中，原告将其在被告处消费的发票以及律师费、公证费、工商查档费等发票作为其要求赔偿的依据，同时提出由本院在人民币50万元以下酌情确定赔偿数额的请求。被告对这些财务凭证的真实性均无异议，本院予以确认。

    根据上述确认的证据，查明下列事实：

    原告于1998年9月15日经工商行政管理部门注册登记成立，企业名称为：“上海避风塘美食有限公司”，经营范围为：“饭，菜，酒，点心，冷饮，咖啡的堂吃……”。此后，原告又开设了打浦、静安、八佰伴3家分店。

    自1999年9月起，工商行政管理部门分别准许原告及其静安、打浦分店以“避风塘”、原告及其分店的企业名称、形象及服务时间等为内容制作店堂牌匾广告和户外广告。同时，原告及其分店所使用的菜单、食品包装盒与印制的日历卡上均印有“避风塘”及其汉语拼音的字样。

    此外，原告于1999年12月1日成为上海市工商业联合会和上海市商会的会员。原告还分别获得2000年度上海商业优质服务先进集体和“静安南京路风情露吧”特色景观奖等荣誉。原告的虾饺皇、酥皮蛋挞王和蛋黄白莲蓉月饼分别被中国烹饪协会认定为中华名小吃和“2001全国餐饮业月饼展暨餐饮食品与企业展示会”优质月饼。

    《新民晚报》、《读者导报》等国内外报刊曾经对原告及其分店作过报道和刊登原告的广告。

    被告于2001年1月8日注册登记成立，企业名称为：“上海德荣唐美食有限公司”，经营范围为：“饭、菜、饮料的堂吃、外卖；酒的堂饮，国产烟的零售。(涉及许可经营的凭许可证经营)。”2002年8月13日，工商行政管理部门批准被告可以以其企业名称、企业服务内容及“避风塘料理”、“唐人街”字样发布店堂牌匾广告。

    被告在其门面招牌上突出地使用了“唐人街”、“德荣唐美食”等字样，在其一楼和二楼的玻璃窗上分别印有“避风塘畅饮”和“避风塘料理”等广告语。被告使用的菜单上方标有“唐人街避风塘料理”。此外，在被告设置的路标上印有“唐人街餐厅避风塘”的字样。

    2001年2月7日，国家工商行政管理局商标评审委员会作出商评字(2001)第187号《重新评审终局裁定书》，主要内容是北京英特普尔信息咨询有限公司代理成都市武侯区避风塘海鲜大排档就

“避风塘BFT”商标所提重新评审理由不成立，维持该委商评字(2000)第11号《“避风塘BFT”商标注册不当案终局裁定书》。该委在裁定书中认为，餐饮行业内的经营者普遍将“避风塘”文字作为一类特色风味菜肴的名称加以使用。如果将餐饮行业内约定俗成并广泛使用的一种特色风味菜肴的名称注册为商标形成独占，将妨碍其他经营者的正常经营活动。

    另查明，原告在其对外的宣传资料上印有《(避风塘)的故事》，内容有：“‘避风塘’是香港维多利亚海港上帆船、舢板等船只用来避台风的多个海湾，其中以位于香港岛北侧的铜锣湾避风塘(建于1862年)最为出名。……由于香港的经济不断发展，铜锣湾区已成为香港最繁荣的消费娱乐区，逐有渔民以其艇只为店在铜锣湾避风塘经营起特色海鲜美食，由于其制作和烹调技巧在当时没有任何餐厅菜馆可仿效生产，便形成了其专营式的经营。……随着香港进一步的发展，避风塘受填海及环保卫生的影响，此等经营面临停业的危机，逐有陆地上出现了和原避风塘师傅合作的香港避风塘美食店，而今，避风塘已从香港向中国内地和台湾以及世界各地全面发展，人们纷至沓来，真正领略了‘避风塘’美食加浪漫风情的全新感受。”

    本院认为，本案主要存在下列争议焦点：

    一、被告在其经营活动中使用“避风塘”文字的行为是否侵犯了原告的企业名称权。

   企业名称权是指企业依法对其名称所享有的权利。根据国家工商行政管理部门的有关规定，依法登记的企业名称应当有以下部分依次组成：企业所在地行政区划名称、字号、行业或者经营特点、组织形式。上述四项构成要件的组合所构成的完整的企业名称是不同企业相互区别的重要标志。原告的企业名称符合上述构成要件。但是，原告所主张的“避风塘”一词只是其企业名称中的字号部分，而是否构成对企业名称权的侵犯应当以完整的企业名称作为比较依据，即使两个企业名称的字号相同，但其他构成要件不同，也不能当然地认定其中一个企业名称构成侵权。本案中，被告在其店招上突出使用的是其自身企业名称中的字号和经营特点部分，即"德荣唐美食"，并未使用原告的企业名称。被告虽然在介绍其餐饮服务特色的广告宣传中使用了"避风塘"一词，但未将其作为被告企业名称中的字号。被告的这一行为不会使消费者对原、被告两家经营者是否存在关联产生误解和造成混淆。因此，原告关于被告侵犯了其享有的企业名称权的诉称理由不能成立。

    二、被告在其经营活动中使用“避风塘”文字的行为是否构成虚假宣传的不正当竞争行为。

    关于“避风塘”一词的来历，原告的宣传资料和被告提供的证据均说明这样的事实，即“避风塘”原指出入香港的帆船、舢板等避风的港湾。后当地渔民在避风塘经营具有独特制作和烹调技巧的菜肴，且随着香港的发展和对外交流，这类具有“避风塘”特色的菜肴逐步走向中国内地和世界各地。由此可见，"避风塘"一词并非原告独创，而是在长时期、不断发展的经营活动中，逐步成为被广大消费者普遍接受的一类特色风味菜肴和饮食经营方式的名称。现被告在店堂的布置和对外提供餐饮服务时，使用"避风塘料理"等文字进行广告宣传，真实地向消费者说明其菜肴的特殊风味，其行为不构成我国《反不正当竞争法》第九条所规定的经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量等作引人误解的虚假宣传的行为。

    三、“避风塘”是否可以被认定为原告知名服务的特有名称。

    本院认为，知名商品或服务的特有名称一般是由该知名商品或服务的经营者创先使用，并与通用名称和同行业其他商品或服务名称有显著区别的商品或服务名称。从本案来看，首先，根据“避风塘”一词的来源，其并非由原告首先使用在餐饮业的经营活动中；其次，作为已被餐饮行业经营者广泛使用的代表一类特色风味菜肴和饮食经营方式的名称，“避风塘”一词不能成为原告所从事的餐饮服务与同行业其他经营者之间相区别的显著性标志，原告不能排斥其他经营者使用该文字。故原告认为“避风塘”一词系其独家享有的服务名称，被告使用该名称的行为构成不正当竞争的理由不能成立。

    综上所述，原告基于被告使用“避风塘”文字而构成对原告不正当竞争的各项诉讼请求均因缺乏法律依据，本院不能支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(二)、(三)项、第九条第一款的规定，判决如下：

    原告上海避风塘美食有限公司的诉讼请求，本院不予支持。

    本案案件受理费人民币10 010元，由原告上海避风塘美食有限公司负担。

    如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，通过本院或直接向上海市高级人民法院提出上诉，并提交上诉状正本一份、副本一份。

    审判长汪彤

    代理审判员章立萍

    代理审判员刘静

    二00二年十二月二十五日(院印)

    书记员刘晨