读了贵刊1998年4期上刊登的，赵家华先生《关于“三毛”商标权与著作权纠纷案的法律思考》一文 (以下简称“赵文”)后，觉得作者的几个主要观点均似是而实非，让人难以赞同。特撰此文，兼与赵家华先生商榷，并求教于大方之家。

    一、“三毛”形象商标侵权属实，理应注销

    “赵文”认为，江苏江阴三毛集团(以下简称“江苏三毛”)“三毛”文字及图形注册商标，并没有侵犯张乐平先生的著作权。大脑袋、大鼻子、光头上长有三根毛的人物形象，并非张乐平先生首创或独创。

    笔者认为，“张家三毛”符合“著作权法”规定的“独创性”。

    对比赵文中提到的“张家三毛”与“阿达姆松”，不难看出，二者之间至少在人物造型、国别、年龄、头形、脸形、眼睛、眉毛、嘴巴、面颊、耳朵等九个方面明显不同(而只在“头发只有三根毛”一点上相似)。这一点“相似”与九点“全不相似”，使得张家“三毛”理所当然地具有了“独创性”。

    即使从“故事”的角度去把握“张家三毛”，我们也不难看到，“三毛”故事，是以“三毛”的人生经历为主线串接而成的，也就是说，“三毛”故事的独创性是通过“三毛”人物形象的独创性来具体体现的，二者不可分割。“张家三毛”是“三毛故事中的灵魂，抽去了“三毛”形象，“三毛”故事就成了空壳。

    “赵文”特列出一个专节文字探讨“如何处理著作权与商标权的冲突”，赵文将这场纠纷认定为双方都在依法办事，只是由于双方所依的法律存在着冲突，以致导致“侵权”，并认定“裁定撤销注册并已使用多年的‘三毛’商标的做法，是值得商榷的”。

    笔者对赵文观点实难苟同。因为事实情况是，无论这两部法律之间从理论到实践存在着多大的冲突，具体到这场纠纷上，两部法律不仅没有“打架”，而是互相支持的。两部法律“联手”证明了，“江苏三毛”对“张家三毛”的侵权不仅属实，而且是分两步完成的。这两个步骤是： (1)形象构图侵权，(2)商标使用侵权。

    我们不妨再比较一下“江苏三毛”与“张家三毛”两个具体的形象，就不难发现，两个三毛，在国别、年龄、头形、脸形、眼睛、眉毛、嘴巴、面颊、耳朵等九个方面无不相似，或者说完全相同。当然，仔细对比，二者之间在胖瘦、神情、服饰以及“三根毛”的走向上确实有那么点不同，但需要指出的是，这几点不同是同一人物形象的“可变因素”，而决定因素是上面九项“不可变因素”，不难认定“江苏三毛”商标与“张家三毛”为同一形象，实属侵权。

    如果“江苏三毛”构图侵权成立，再论证商标使用侵权，难度就不大了。这一定性是由商标构图侵权的性质决定了的。

    打一个也许不太恰当的比方，某A想领养某B家的孩子，也曾当面协商，无奈某B家不同意，某A遂委托某C去设法弄一个孩子来。某C根据某A对孩子的形象要求，

 “不告而取”地弄来了某B家的孩子，某A对弄来的孩子感到满意，为孩子“依法”报了户口，并养了诸多时日。现在孩子的亲生父母寻来了，要求将“被不告而取”的孩子领回，试问，司法部门能因为某A给孩子“报户口”等手续合法，就同意某A不将孩子归还其亲生父母吗?

    《著作权法》与《商标法》对这一过程的认定，是完全一致的。

    《著作权法》第46条第二款写得很明白：“未经著作权人许可，以营利为目的，复制发行其作品的”，属于侵权行为，依法理应“停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉，赔偿民事损失”，而“江苏三毛”商标设计人曾收取“江苏三毛"250元报酬，完全符合“以营利为目的”、“复制作品”的侵权特征。

    《商标法》第27条规定：“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标。”

    两部法律，具体到这一民事纠纷中，并不存在冲突之处。需要再强调的只有两点：一是江苏三毛“委托”他人去“不告而取”并为此侵权行为“付费250元”，是否属于"正当手段”?二是：“张家三毛”因此而受损有事实为证：《国家工商行政管理局商标局商标核驳{1997)标审一驳字第269号通知书》上写得明明白白，当时，“张家三毛”申请的“三毛”商标，就因为与江苏三毛集团公司注册在类似商标上的第809479号“三毛及图”商标近似，予以驳回。

  二、“三毛”纯汉字商标同样

    侵权属实，理应驳回

    “赵文”中写道：“张乐平的作品享有著作权，是否也意味着‘三毛’这两个汉字也随之享有著作权呢?答案十分简单，不能。”

    笔者认为“三毛”汉字商标同样侵权属实，理由如下：

    1．“三”、“毛”汉字合成的内涵，享有著作权

    “三”、“毛”两个孤立的汉字，当然不可能享有著作权，但“三”、“毛”汉字合成后，在“三毛故事”中，不仅有特定的形象内涵，而且有“显著特征”，又处于其作品的灵魂地位，理应享有著作权。

    “赵文”中有一句话，笔者是赞成的，那就是“成品，是著作的显著特征”。《著作权法》只能是对成品著作的独特形式实施保护，而不可能对其构成要素，诸如孤立的汉字，单独的音符，以及词油彩、画布、画框等构成要素实施保护。

    然而，“赵文”却以“三”、“毛”作为孤立的汉字不可能享受《著作权法》保护，认定“三毛”在“三毛故事”中的独特合成也不应享受《著作权法》保护，至少是曲解了《著作权法》。

    三毛，如同鲁迅小说中的阿Q、孔乙已、祥林嫂一样，不仅以其“显著特征”处于作品中心的灵魂地位，而且在漫长的岁月里，已对几代人产生了强烈而持久的艺术感染力，从文艺创作理论的角度去把握“张家三毛”完全符合恩格斯所述之“典型环境中的典型人物”，“三毛”形象及其显著特征，属于“三毛故事”著作权内涵的主要构成，理应受到《著作权法》的保护。换句话说，抽去对“张家三毛”形象及其显著特征”的保护，侈谈“三毛故事”的著作权保护，只是一句空话。

    2．以作简称用的“三毛”汉字注册商标，违反了“公平、公正”原则。

    “赵文”赞成“江苏三毛”集团在法庭上的陈述，认为其“三毛”来自对“江阴第三毛纺织厂”的简称，并无不妥，况且，“在经济领域里，‘三毛’不但可以是第三毛纺厂、第三毛巾厂……的简称，也可以是三角钱 (‘三毛钱’)简称”。

    简称，是日常生活中的一种常见的语言现象，简称词可否注册商标，法律未作明文规定，但实践证明，以简称词注册商标，明显不妥。

    首先，简称词无论经过什么样的约定俗成，往往只能y局部范围内使用。例如，以笔者就职的“苏州铁道师范学院”而言，在当地常常简称“铁师”，并且从不发生误解，但是，如果在苏州以外使用“铁师”简称，并且不作说明，只怕不知底的人就听不懂了。同理，“三毛”作为江阴市第三毛纺织厂的简称，可能在当地通用无碍，可是出了新桥镇，谁又能准确认定“三毛”就不是“第三毛巾厂”，“第三毛毯厂”的简称呢?

    其次，简称的使用容易导致“歧义”理解。

    首先应当看到，有的简称，国内独此一家，如“长春第一汽车制造厂”，简称“一汽”，一般理解尚无大碍。但更多的简称，却是多家共用同一简称，这就难免“歧义”理解了。

    从“法”的意义上理解，“注册”，原本具有通过法律程序，获得在全

 国范围(而不是某县某镇的局部范围)内强制专用的含意，“江苏三毛”一经将简称“三毛”上升到注册商标的地位，就意味着长期以来国内其他平时也以“三毛”简称的企业，今后均不得再使用“三毛”简称，这对那些为数众多的企业来说，同样是不公平的。

    所以，笔者认为，简称作为一种约定俗成，尽可以在日常工作、生活中使用，但将其注册为商标，是对他人简称使用权的侵害，理应注销。

    3．以纯汉字“三毛”注册商标，意在侵占“三毛”形象的价值内涵，理应注销。

    以纯汉字构成可否注册商标?当然可以，但要符合条件。《商标法》第七条明文规定：“商标使用的文字、图形或者其组合，应当有显著特征，便于识别。”按照这一必备条件可知，纯汉字“三毛”商标不符合要求。(编者注：作者对商标注册的理解可能有失偏颇，在此仅作为一种个人观，并予以刊出。)

    任何一部法律，只能是依其具体规定对其特定对象的专有权利及独特属性实行具体的保护，而无法对非特定对象的非专有权利和非独特属性实行抽象的保护。同理，无论是谁，商标注册的目的，都在于寻求法律对其商标构成形式及特定内涵的保护。

    但是，“江苏三毛”的纯汉字“三毛”商标的注册，是想求得法律对其哪一方面的保护呢?

    是保护其“三毛”书法艺术的独特形式吗?显然不是，该商标并非书法艺术作品；

    是保护其对“三毛”简称的专有使用权吗?也不是，前文已有论述，如果申请这种保护有悖法理；

    是保护其“三”、“毛”汉字合成后的特定内涵吗?也不是，汉字“三毛”商标无特定内涵。

    正如“赵文”中所述：“(三毛)这两个汉字实在是太普通了，太寻常了。”试想，法律如何对这个既不具备“显著特征”，而且又“太普通、太寻常”的商标实施保护呢?保护什么呢?而江苏“三毛”集团偏偏又是在得知其“三毛”图文商标即将被起诉时，重新注册的“三毛”汉字商标，这就不能不使人想到其注册的真实目的，其实只在于利用人们的联想，以“无特定内涵”的“三毛”汉字商标去侵占“张家三毛”的以显著特征为标志的、巨大的无形资产价值了。

    作者单位：苏州铁道师范学院

编辑日期：1999-1 

来源：中华商标 

作者：刘伯奎