在全国知识产权界、司法界以及新闻界曾经轰动一时的“三毛”商标权与著作权纠纷案，以法院判江苏三毛集团公司败诉、赔偿原告——张乐平的继承人10万元，继而由国家工商行政管理局商标评审委员会撤销“注册不当”的6个“三毛图形”商标和1个纯汉字“三毛”商标而暂告——段落，但所留下的，却是——串值得让人思考的法律问题。

    一，《如何界定著作权法》中的著作权

    处理好著作权与商标权的纠纷，首先应当正确界定我国《著作权法》中关于著作权的内涵。在这里，有三个问题应当进一步明确：

    1．关于“著作”《辞海》云：著作，指“撰述；著书或作文。也指作品。”

    《现代汉语词典》则解释为：“(1)用文字表达意见、知识、思想、感情等。(2)著作的成品。”

    这里不难看出，成品，是著作的显著特征。

    2．关于《著作权法》中所称的“作品”

    《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定：“著作权法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果”。

    也就是说，能享有著作权、受著作权法保护的“作品”，一是要“具有独创性”，二是要“能以某种有形形式复制”，二者缺一不可。否则，就不能称之为《著作权法》所述的“作品”。

    3．关于著作权的内涵

    所谓著作权，即著作者按法律规定，对自己的著作(或称作品、著作的成品)所享有的发表、署名、修改、保护作品完整、使用和获得报酬的权利(详见《中华人民共和国著作权法》第十条)。

    根据《中华人民共和国著作权法》第二条规定：作为“中国公民、法人或者非法人单位的作品，不论是否发表。依照本法享有著作权。外国人的作品首先在中国境内发表的，依照本法享有著作权。外国人在中国境外发表的作品，根据其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。”

    从上述条文中我们可以看出：只有《著作权法》中的“作品”，才享有著作权；不是《著作权法》中所述的“作品”，就不享有著作权。换言之，不具有独创性的、或者不能以某种有形形式复制的(如构思或创作思想)、或者属于引用、临摹的，乃至成品作品中没有独创性的只言片语(文字作品)、音符唱腔 (音乐、戏剧、曲艺作品)、绘画素材色彩(美术、摄影、影视作品)等等，均不能也不应当享有著作权。

    引导作者创作具有独创性的作品，是我国保护文学、艺术和科学作品作者的著作权及相关权益，鼓励有利于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣这一著作权法立法宗旨的具体体现。

    吃透这一精神，是界定一个作品的著作权范围以及正确处理著作权与其他相关权利相互冲突的基础。二、关于“三毛”漫画的著作权

    I．关于张乐平的“作品”

    众所周知，在文学艺术领域里，人们都知道已故画家张乐平先生笔下有一个长着大脑袋、头上长着三根毛、破衣烂衫、骨瘦如柴、有着坎坷经历的可怜的小男孩，他的名字叫“三毛”。

    由张乐平构思并创作的“三毛”故事，凝聚着张乐平先生“饱尝了国破家亡和旧社会的辛酸”，“借助于这个瘦小的三毛，创造了那个社会里千千万万苦难儿童的典型”，“以反映深刻的社会矛盾为主题而吸引读者”，从而达到对旧社会无情鞭笞为最终目的的良苦用心 (摘自《张乐平连环漫画全集》中的“张乐乎小传”)，是“三毛”作品精髓之所在，是任何前人、特别是漫画家从未做过的事，因此，这些漫画、连环画，以及改编成的电影等，均属于“具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果”，所以，理所应当享有著作权。

    2．关于张乐干作品中“三毛”汉字的“著作权”

    张乐平的作品享有著作权，是否也意味着“三毛”这两个汉字也随之享有著作权呢?

    答案十分简单：不能。

    因为，这两个汉字实在是太普通、太寻常了!

    在经济领域里，“三毛”不但可以是第三毛纺厂、第三毛巾厂、第三毛线厂、第三毛毯厂等此类企业名称的简称，也可以是三角钱(“三毛”钱)的简称；在文学艺术领域里，“三毛”这两个汉字，既非具有“独创性”的特征，也不是张乐平的书法，所以，根本不能构成作品!

    既然“三毛”汉字不属于作品，那么，“三毛”这两汉字就没有“著作权”；既然“三毛”汉字没有著作权，他人就可以将“三毛”汉字作为自己的商标使用或者申请注册，而不会构成《商标法实施细则》第二十七条所规定的“侵犯他人合法的在先权利”。

    5．关于“三毛”形象中的“三根毛”的“著作权”

    人们知道，“三根毛”是张乐平在作品中对主人翁“三毛”进行刻划的重要特征，但认定这“三根毛”是否享有著作权，同样要按照《著作权法》对著作权构成的要件来衡量。

    首先，“三根毛”只是构成作品的要素，而不是《著作权法》中所界定的享有著作权的作品。

    作为构成作品的要素，都具有一个共同的特点一一常见、普通、公知共用，故不享有著作权，不能为某一个人或单位独家垄断。否则，对其他享有正当民事权利的公众而言，显然是不合理的，也是违反民法原理中“公平、公正”的原则的。所以，每一个作者都可以巧妙、熟练地运用这些要素，写出空前绝后的文章、谱出优美动听的乐曲、画出赏心悦目的图画来。在这里，素材组成了独特的与众不同的文章、乐曲或图画，而这些独特的与众不同的文章、乐曲或图画，就成了《著作权法》中所指的作品，因此，也就依法享有著作权。

    综上所述，“三毛”作品中的“三根毛”，只是构成作品的要素，而不是《著作权法》中所界定的享有著作权的作品。

    其次，“三根毛”的构思属于借鉴，而不具有享有著作权的必要条件——独创性。

    根据史料记载，大脑袋上有三根毛的漫画形象并非张乐平先生独创或首先发表：瑞典漫画大师奥斯卡·雅各布生(1889-1945)早于1920年起，就陆续创作了脑袋-上有三根毛的漫画形象的系列连环漫画《阿达姆松》，接着很快就取得了世界性的成就。《阿达姆松》在我国也  曾有过深远的影响。1934年我国著名漫画家张光宇曾选编过100套一集的《阿达姆松》专集(摘自《世界著名漫画集》)。此时24岁的张乐平先生正开始美术创作，结识了张光宇并向其主办的《时代漫画》投稿(摘自《张乐平连环漫画全集》中的"张乐平小传")。其次，苏联著名漫画家叶菲莫夫笔下的邱吉尔、波兰著名漫画家兰格仑笔-F的漫画人物菲鲁特克教授的显著特征，也是头上有三根毛。在40年代，漫画家汪子美曾有文章评论《阿达姆  松》：我国老一辈的漫画家也有不少受《阿达姆松》影响的，直至现在，系列连环漫画作品中主人公头上三根毛的形象仍不乏其例(见题图)。

    由此可见，大脑袋、大鼻子、光头上仅有三根毛的人物形象，并非张乐平先生首创或独创。因此，“三根毛”肯定不是《著作权法》中所称的作品，所以也不享有著作权。

  三。《著作权法》保护的内容是作品的表现形式，还是创作思想。

    从上可以得知，自1934年张光宇在中国选编出版奥斯卡·雅各布生的《阿达姆松》专集后，24岁的张乐平先生也画出了具有异曲同工之妙的“大脑袋、大鼻子、三根毛”的小男孩的形象，这是一个不争的事实。

    可以推断，他在创作其“三毛”

 漫画作品时，是受到过奥斯卡·雅各布先生作品启示的，尤其是对“三根头发”构思的借用或借鉴。即使这样，是否就可以说张乐平先生的作品就是对奥斯卡·雅各布生作品的抄袭、就是侵犯奥斯卡·雅各布先生的著作权呢?当然不能!

    首先，作为人的五官布局具有唯一性，“大脑袋、大鼻子、三根毛”就如同建筑物(如天安门)、风景物 (如山水、树木)一样，是客观存在的事物，就像人们不可能画出“如同宝塔一样的天安门和根朝天的树”一样，画出“长着三只眼睛、两张嘴、四个耳朵”的人来(独创的科幻、神话作品除外)。

    其次，著作权法并不禁止他人创作相同或相似的作品，同时也不禁止他人以同一构思(创作思想)创作不同表现形式的作品。例如，甲可以在人民大会堂西北角处创作 (拍摄)一幅上空飞着和平鸽的天安门广场作品，但乙同样也可在相同的位置创作(拍摄)一幅天空飘着气球的天安门作品去发表。再如，一个人创作了一棵树的油画作品，他人在一个相同或相似的创作角度，针对同——棵树独自创作了一幅绘画，尽管该画看起来可能与在先的作品相同或相似，然而却不构成抄袭，因为后者的创作不是对前者的照抄或复制，而是与前者的构思(创作思想)相同或相似；但是，如果他人按此画临摹一幅一样或几乎一样的画并以自己的名义发表，则属于抄袭他人作品的侵权行为。

    综上所述，如果著作权法所述的“抄袭”也包括对思想的抄袭，则必然会产生对创作方法或创作思想的禁锢，这显然是不符合《著作权法》的立法宗旨的。正如我国著作权法权威郑成思先生在《世界贸易组织与贸易有关的知识产权》一书中，对版权保护论述的那样：“人们常说：优秀作家写出的东西，往往是许多人‘心中有，笔下无’的东西。就是说，作为某种思想(或叫构思、构想)，可能许多人都有，但是，这些人均不能就其思想享有版权。唯独某个作家把这种思想表达出来了，这表达出的东西(文章、小说或绘画、乐谱等等)，才成为版权保护的对象”。

    因此，仅就“三根头发”而言，直立时可以说成“怒发冲冠”、低垂时可以说成“垂头丧气”、潇洒飘逸的头发可以说成“心花怒放、神采飞扬”等等，在画家的眼里，头发仅仅是一种实现创意或创作构思的素材，不同的创作思想，可以创作出不同的表现形式来。正如奥斯卡·雅各布生可以用三根头发这一素材创作出一幅倔犟幽默的老头形象，而张乐平也可以用同样的素材创出作一个聪明、可怜、有时也令人捧腹的小男孩的形象来。在这里，每个画家的创作思想可以是相同的，但表现出来的艺术形式、故事情节，则不能相同。否则，就视为侵权。也就是说，《著作权法》只保护作品的表现形式，而不保护作品的创作思想。所以，张乐平并没有因此而侵犯奥斯卡·雅各布生之著作权。

    四。如何处理

    著作权与商标权的冲突

    在我国《商标法》、《专利法》、《著作权法》三大知识产权部门法中，《商标法》、《专利法》颁布实施以来，虽经修改，但都是修修补补、局部调整；《著作权法》颁布时间虽然最短，但也与《商标法》、《专利法》——样，都摆脱不了计划经济和十余年前立法技巧的影响。因此，法与法之间出现真空、冲突或竞合，整个知识产权的立法工作已滞后于国民经济的飞速发展。

    表现最为突出的是，商标权与著作权、商标权与专利权中的外观设计、商标权与企业名称(商号)权、著作权与专利权中的外观设计、专利权中的外观设计与反不正当竞争法中知名商品特有的名称、包装装潢等之间，都存在着相互冲突的现象。比如：各种权利的界定与延伸、各种交叉权利的界定与管辖、对各种交叉侵权行为的处置与管辖、对知识产权案件的行政管辖与司法管辖、以及国内知识产权法与国际知识产权条约(包括我国已经加入的和即将加入的)的衔接等等，在我国整个知识产权界以至于司法界，无论在认识上还是在实践中，都还有不少模糊不清的地方。

    上述问题的存在，其根本原因是国家的法制建设不完善造成的。正确地处理好这些法律间的冲突，关系到我国知识产权制度的建设与完善，关系到我国的对外改革开放和社会的安定团结，关系到广大权利人的切身利益。因此，在处理著作权与商标权等法律之间的冲突时，首先应当从完善法律制度人手，尽快修改现行的知识产权以及相关法律法规。目前在法律法规尚未修改的情况下，应当考虑到权利之间的实际情况，如主、客观方面，后果或社会影响等。

    综上所述，在“三毛”著作权与商标权纠纷案中，判定依法注册的“三毛”商标权侵犯“三毛”著作权、裁定撤销注册并已使用多年的“三毛”商标特别是纯汉字“三毛”商标的做法，是值得商榷的。作者单位：江苏省商标事务所

编辑日期：1998-4 

来源：中华商标 

作者：赵家华