案情

   得莫利是黑龙江省方正县所辖的一个渔村，在那里，豆腐宽粉条子和乌苏里江中捞上来的鲤鱼炖在一起吃(即得莫利炖活鱼)，是当地老乡的一种老做法。村里人靠路边开的小吃店也用这道特色菜招待过往的客人。得莫利炖活鱼逐渐得到过往客人的认可。据了解，到上个世纪90年代，得莫利村所有的饭店都挂"得莫利炖活鱼"的牌子招徕顾客。1997年，哈同公路改线，公路建设部门还投资2100万元在得莫利村南路沿线建了得莫利服务区。

    1993年哈尔滨人于振宽向商标局申请注册了“得莫利DEMOLI”服务商标，并于1995年8月14日取得第761582号商标注册证，核定服务项目为第42类餐馆。1997年，该商标经国家工商行政管理局商标局核准转让给哈尔滨得莫利实业有限公司(以下简称得莫利公司)1996年末至1997年初，于振宽在其所属的“家酒店”举办了“得莫利杯”首届黑龙江风味美食表演邀请赛。王庆章系方正县得莫利胜利大酒店 (以下简称胜利大酒店)的个体业主，1997年6月7日，王庆章将“得莫利活鱼”到国家工商局注册了商标。随后，又于1998年4月向国家知识产权局申请得莫利炖鱼方法发明专利，1999年11月获得认可。在哈尔滨市黄河路上，有个金凯大酒店，它的两家分店都因卖王庆章的炖活鱼驰名哈尔滨。该店因为有在 2001年与王庆章签订的在本店使用“方正县得莫利村正宗王庆章活鱼”的授权许可协议，就在“金凯大酒店”的牌匾上方悬挂了“正宗得莫利活鱼”宣传牌。而在该店的对面就是于振宽所开的“得莫利”鱼城。

    得莫利公司认为方正县得莫利胜利大酒家未经其许可，在餐馆服务中使用了与得莫利公司相同、近似的商标，侵犯了其商标专用权，遂将其告上了法庭，要求其立即停止商标侵权行为，并赔偿30万元。

    被告王庆章辩称，自1988年经营得莫利活鱼以来，得莫利胜利大酒家在服务上没有使用任何商标。作为“得莫利活鱼”的商标注册人，在自己所在的村开办餐馆，用牌匾等宣传“得莫利”三字，是合理使用，不构成商标侵权。

    哈尔滨中级人民法院经两次审理认为，得莫利村有一百多年的历史，以其特有的风味“得莫利鱼”而名扬四方。更因其资源、地理、名优土产及人文历史等诸多方面广为人知。“得莫利”一词本身已具有一定的财产属性，构成区域专用的含义。得莫利在被作为商标注册前是地名，现在仍是地名，而且是具有一定财产属性、区域专用的地名。得莫利炖活鱼作为名吃名菜的著名品牌，虽然名声很大，但不是注册商标，也不属于原被告双方中任何一方。虽然原被告双方都强调自己与得莫利炖活鱼的密切关联，(原告称是自己树立了“得莫利炖鱼”品牌，被告为得莫利鱼的加工方法申请专利)，但双方目前所各自持有的商标，均不能对“得莫利炖活鱼”形成法律意义上的商标专属垄断权。随着得莫利炖鱼的名声远扬，相继有了若干以“得莫利”三字为名但类别不同的注册商标。得莫利作为地名，具有公众性质，得莫利地方的自然人和法人，都有合法使用的权利。得莫利作为商标，它的所有人也都有在国家行政机关核准范围内合理使用的权利。得莫利炖鱼并不是注册商标，得莫利炖鱼作为源自方正县伊汉通乡得莫利村的一道地方名菜，其权属亦不属于原告、被告各自注册商标核准的专有范围内。因此法院认为原告的诉讼主张证据不足，不予支持。判决驳回原告哈尔滨得莫利实业有限公司诉讼请求。

    就在于振宽起诉王庆章的同时，得莫利公司也于2001年11月16日，起诉了金凯大酒店，理由和起诉同前一样。所不同的是，同一个性质的案子，同为哈尔滨市中级法院审理，结果却大相径庭，2002年1月9日一审判定金凯大酒店侵权行为成立，并赔偿得莫利公司4万元人民币。金凯大酒店不服，向黑龙江省高级人民法院提起上诉。省高院在2002年5月9日作出终审判决，维持一审原判。所判4万元赔偿款也已被执行。事情到此应当告一段落，然而，由于得莫利公司将得莫利商标转让给了其法人代表个人于振宽，于是于振宽又以个人名义再次起诉金凯大酒店，认为败诉后的金凯大酒店把原来的"正宗得莫利活鱼"宣传牌换成"方正县得莫利村正宗王庆章活鱼"的行为仍是侵权，遂于今年1月20日再次向哈尔滨市中级人民法院提起诉讼，要求赔偿25万元。而被告认为：自己为得莫利炖鱼的加工方法申请了专利，持有"得莫利"活鱼注册商标，是合法使用得莫利商标，因此，不构成侵犯得莫利公司注册商标权。

评析

    (一)关于服务商标和商品商标的区别

    本案中：原告得莫利公司享有"得莫利DEMOLI服务商标。服务商标是提供服务的经营者在其向社会提供的服务项目上使用的标记，也称为服务标记。服务商标用以标示和区别无形商品即服务、劳务，它的使用者是从事宾馆、餐饮、旅游、运输、广告、娱乐、金融等服务的经营者。被告胜利大酒店享有"得莫利"活鱼注册商标、得莫利鱼做法的发明专利。即被告享有商品商标权和专利权。商品商标是生产经营者在生产、制造、加工、拣选或经销的有形商品上使用的标记。传统意义上的商标仅指商品商标，随着经济的发展，服务商标已被商标法吸收为新的保护对象。从案情看，本案似乎是服务商标和商品商标的冲突，或者是"得莫利"商标和得莫利地名的冲突。哈尔滨市工商局商标事务所一位负责人认为，  “餐馆”和“活鱼”是两个不同类别的商标，是各自独立的。商标注册时申请的是什么使用商品，就产生哪一种商标专用权。“餐馆”保护的是餐馆字号、一种服务方式，“活鱼”保护的就是活鱼这道莱系。法律界人士认为，双方都拥有合法的知识产权，只是类别不同。

    (二)关于商誉权和商标权

    对于本案，我们可以从商誉权的角度进行分析，或许能找出更为合理的答案。在本案中，由于“得莫利炖活鱼”不是注册商标，我们可以借鉴英国《普通法》的规定。英国对未经注册的商标，可以凭借《普通法》的“商誉诈称”这一侵权行为来求得法律上的救济。这项“商誉诈称”侵权行为的法律是要保护商人的信誉不被其竞争者所窃取；当一个人把自己的货物冒充为别人的货物时，便构成了这一侵权行为，而且无须证明被告犯有欺诈行为或者在公众中有人在事实上受到欺骗；只要证明可能因此发生欺骗就足够了。不过，有商誉诈称的诉讼中，原告必须证明他的商标在社会上已有较高程度的信誉。应该注意，某些形式的商业信誉，诸如，商号名称、服务标记，是不能作为商标注册的，它们只能以商誉诈称来予以保护。Q)

    商誉权就是商誉主体依法对其创造的商誉享有专有权和享有商誉不受侵害的权利，作为商誉主体的一项重要权利，它属于知识产权。②商标是商誉的载体，两者关系密切。商标是商品的标志，以文字、字母、图形等标识以确定形式存在，而商誉常常体现为有关商品质量和服务水平的信誉，是通过内在的外在的等多种表现形态来反映。对商标的侵害虽然会涉及对商誉的侵害，出现侵害商誉权和侵害商标权乃至商号权的请求权的竞合现象，但不能用商标保护代替对商誉的保护，也不能以商誉保护取代对商标的保护，商誉权和商标权具有各自的不同客体。但英国《普通法》将商誉作为侵害商标权和商号权的损害赔偿的基础要素，只有侵害商标权，同时导致蕴涵于商标中的作为财产的商誉受损时，才能获得赔偿，否则，通常只能请求其他救济手段，如申请禁令等。我国《民法通则》规定自然人和法人都享有名誉权，无名誉和商誉的概念的区分。但在1993年9月通过的《反不正当竞争法》第14条规定：  “经营者不得捏造、散布虚伪信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”有的学者认为，其中的“商业信誉”和“商品声誉”就是指“商誉”，该规定“为保护商誉，打击商誉的不正当竞争行为，提供了直接法律依据”。

    有的学者认为，侵犯商誉权的构成要件是：主观上须有过错，客观上具有散布非真实消息的行为，并造成竞争者的商誉受到实际损害等等。e本案中，原告得莫利实业声称自己树立了"得莫利炖鱼"的品牌，按照英国《普通法》的理念和我国《反不正当竞争法》的规定，原告必须有充分的证据证明：自己的服务商标在社会上已具有著名的信誉，这样，原告得莫利公司就可以侵犯商誉的诉讼来保护自己，而不能像现在这样，以侵犯其商标权提起诉讼。当然，原告举证是关键。另一方面，被告胜利大酒店亦可采取同样的诉讼请求反诉对方。事实上，被告胜利大酒店享有得莫利活鱼注册商标和得莫利活鱼做法的发明专利，从案情上，看不出其有散布非真实消息的行为，但其在自己经营的酒店使用"得莫利"商标，这是不是对原告得莫利公司商誉的诈称?虽然被告的连锁加盟店金凯大酒店高悬"正宗得莫利活鱼"牌匾，但无论是胜利大酒店还是金凯大酒店都没有将"得莫利DEMOLI"这一服务商标作为企业的字号，就现有的商标法第52条和商标法实施条例第50条的规定来看，被告不存在侵犯得莫利公司的商标权问题。本来，原告得莫利公司在1995年就取得"得莫利DEMOLI"服务商标，以后，原告通过多种形式来宣传"得莫利"商标，使"得莫利"商标逐步成为享誉省内外的品牌，"得莫利DEMOLI"，服务商标已在很大程度上为得莫利公司树立了商誉，所以，原告得莫利公司应以侵犯商誉来起诉对方。

作者单位：辽宁大学法学院

编辑日期：2003-7 

来源：中华商标 

作者：周俊