一、问题的提出

    《兔子彼得的故事》是一部享誉西方已近一个世纪的童话漫画名作，由出生于伦敦的著名漫画家碧丽克斯·波特(Beatrix Potter)创作，书中充满了优美的文字和漂亮的插图。作者出生于1866年，逝世于1943年。根据《中华人民共和国著作权法》第21条的规定，作品的发表权、使用权已经过保护期，可以在不经作者授权的情况下进行出版和发行。为了传播优秀的文学艺术作品，中国工人出版社决定出版这本书。2003年5月，费德里克·沃恩有限公司(英国)向中国工人出版社发函并向工商机关投诉，称其已将《兔子彼得的故事》漫画中的两幅插图及作者的名字“碧丽克斯·波特”注册为商标，使用范围为包括图书在内的几种商品上，并已经通过了国家工商总局商标局的审核。据此，该公司以《兔子彼得的故事》一书的出版将侵犯其商标专用权为由向工商局提出申请，请求工商局制止中国工人出版社的出版行为。无独有偶，同样也受到该公司工商投诉的中国社会科学出版社以原告身份向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求法院确认其出版的“彼得兔”系列图书不侵犯该公司的商标权，成为我国首例请求确认不侵犯商标权的诉讼案件。

笔者认为，这两起纠纷反映的是已过保护期的作品及其作者姓名与商标权的权利冲突问题。具体而言就是两个问题：一是已过保护期的作品可否被他人注册为商标及作品被注册为商标后商标权人可否禁止他人使用该作品：二是已故作者的姓名可否被他人注册为商标及该姓名被注册为商标后商标权人可否禁止他人使用该作者姓名。本文试图分别从著作权法和商标法的角度对这两个问题进行分析，与大家共同探讨。  

二。已过保护期的作品的商标注册和商标权人的权利限制

    (一)已过保护期作品可否被他人注册为商标?

    《兔子彼得的故事》的作者碧丽克斯·波特逝世于 1943年，按照我国著作权法第21条的规定，公民的作品除了发表权、署名权、修改权和保护作品完整权等著作人身权外，其他各项权利(著作财产权)的保护期为作者的终生及其死亡后50年。《兔子彼得的故事》显然已经过了这一保护期。这种情况下他人可否将作品中的插图作为商标予以注册和使用呢?

    我国商标法第8条规定，“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册"；第9条规定，"申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突"；第10条和第11条规定了不得注册为商标的几种情况。由于《兔子彼得的故事》已经过了保护期，所以就其作品中的插图进行商标注册不存在商标法第9条规定的在先权利的障碍。但是沃恩公司注册这个插图商标可能会误导读者认为使用此商标的图书为碧丽克斯·波特所创作的作品或者与碧丽克斯·波特有某种联系，进而认为使用此商标的图书为有关《兔子彼得的故事》的内容，或者认为使用此商标的图书内容具有碧丽克斯·波特作品的特点。因此沃恩公司注册使用该插图商标就可能有商标法第10条所规定的夸大宣传并带有欺骗性的情形，不应作为商标注册。除此之外，《兔子彼得的故事》中的插图如果符合商标法第8条和第10、11条的要求，就可以作为商标注册。

    (二)商标权人可否阻止他人使用已过保护期的作品?

    《兔子彼得的故事》的插图在被注册为商标后，商标权人可否禁止他人使用该作品?笔者认为，商标权人无权禁止他人对这一已过保护期作品的正当使用。

    首先，从著作权法的宗旨来看，我国著作权法第1条规定著作杈法的宗旨是"保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化科学事业的发展与繁荣"。可见，著作权法不仅要保护作者的权益，以提高作者的创作积极性，而且还要致力于促进作品的传播和文化科学事业的繁荣。因此保护作者的权益，特别是保护作者的经济权利与促进作品的传播、使作品得到最大限度的利用是著作权法所要协调平衡的一对矛盾关系。著作权法之所要以限定著作经济权利的保护期，就是出于对作者个人利益和社会公共利益的协调和平衡。因此著作经济权利经过保护期后不再受保护，让作品进入公共领域就是著作权法之促进作品传播宗旨的体现。本案的商标权人如果以其商标权禁止他人对已过保护期作品的使用，显然就违背了著作权法促进作品传播和利用的宗旨，也有悖于社会公共利益。

    另一方面，从商标法的角度来看，他人对已过保护期作品的正当利用亦不构成对商标权的侵害。从我国商标法第52条和商标法实施条例第50条规定的几种侵犯商标权的行为来看，出版社的出版行为既不属于将《兔子彼得的故事》插图作为商标使用的行为，也不属于作为商品名称或商品装潢使用的行为，更不可能"误导公众"，所以不应被认定为侵害沃恩公司商标权的行为。

    三、已故作者姓名与商标的冲突

    (一)公民的姓名，包括死者的姓名可否被注册为商标?

    选用人名，特别是具有一定知名度和影响力的人名作为商标已是许多商家开展市场竞争和树立晶牌的手段，因而个人的姓名权和商标权就发生了重合。姓名权和商标权的重合并不绝对意味二者的冲突，也不当然表示商标权对姓名权的侵犯或姓名权对商标权的禁止。首先，按照《民法通则》规定，姓名权不是一种独占权，相互之间并不排斥，同名同姓为法律所允许。即姓名权由自然人独享，但并不排斥他人拥有相同名字，并将其名字作为商标的全部或部分予以使用。其次，姓名权能否成为经济生活中一项独立权利，并在商品社会中流通，各国法律均未明确规定。形成一定影响力的姓名在我国社会中还无法对其潜在的商业影响力进行垄断，当然也无法进行流通，更不能形成对商标权的绝对排斥。第三，只要不违反《商标法》的禁用条款，姓名就可以作为商标注册，因此人名商标在我国商标中占有一定数量。

    当然，并非所有姓名都可以被注册为商标。《民法通则》规定，公民有权禁止他人干涉、盗用、假冒自己的姓名；商标法第9条规定，申请注册的商标不得与他人的在先合法权利冲突；第10条规定，夸大宣传并带有欺骗性的标志、有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得注册为商标。因此凡是未经许可将他人姓名注册为商标，包括以盗用、假冒他人姓名的方式将他人具有某种潜在经济价值的姓名注册为商标的，都属于侵害他人在先姓名权的行为。此外，如果姓名商标的使用可能会对消费者造成误导，使消费者误认商品的来源或误认为是商品的品质和商家的信誉的保证，以及姓名商标的使用方式有害于社会主义道德风尚或会产生其他不良影响，都不得注册为商标。

    本案中的作者碧丽克斯·波特已经过世，如果没有碧丽克斯·波特或其他有关权利人的授权，沃恩公司可否将已故作者的姓名注册成商标?作者的去世不代表与其姓名附着的精神权利和财产利益一并消失，该姓名就不再受法律保护。死者的姓名、名誉、肖像等人格与其在世亲属的精神经济利益密切相关，如果任由他人随意使用、歪曲或丑化死者的姓名、名誉、肖像，往往会给其亲属造咸精神、财产的损害。所以对死者的人格进行保护十分必要。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第3条规定，他人以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名的，死者近亲属有权向人民法院请求精神损害赔偿。因此将死者姓名注册为商标不得有以上述方式侵害死者姓名的情形。其次，无论是否有权利人的授权，将死者的姓名注册为商标同样不得违反商标法第10条有关禁用条款的规定。

    笔者认为，沃恩公司将碧丽克斯·波特名字注册为商标的行为难以认定为是《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》所规定的侵害死者姓名的行为。但是沃恩公司注册这个商标在图书类商品上的益处之一就在于波特在图书业特别是儿童图书业中所具有的影响力，消费者会认为有波特商标的图书将同样具有与其漫画和卡通作品一样的高品位和幽默、轻松、诙谐的品质。而事实上，二者有可能相去甚远，因此与上面的插图商标注册的情况类似，沃恩公司注册使用该姓名商标也可能有夸大宣传和带有欺骗性的情形。

    (二)已故作者姓名被注册为商标后，商标权人可否阻止其作品上的署名?

    从著作权法的角度来看，本案中的作者去世已满50年，作品已进入公有领域。这里的"公有领域"是指著作权之财产权利的无保护状态，也就是说进入公有领域的作品可以无偿为公众使用。进入公有领域作品的著作人身权利是否也同样就此消失了呢?根据我国著作权法第20条和著作权法实施条例第15条的规定，作品署名权的保护期不受限制，仍然受法律的保护。如前所述，出版社出版《兔子彼得的故事》不构成对沃恩公司所享有的插图商标权的侵害，出版社有权出版该作品并按照著作权法的规定署明作者的名字，商标权人不得以其享有的作者姓名商标权来阻止作品的出版，妨碍作者的署名权。

    再从商标法的角度来看，随着商标标识范围的日益扩大，在同一商标标识上同时并存数种权利的现象越来越多，它们之间发生：中突的可能性也越来越大，为此商标法中发展出了"合理使用"制度。笔者认为出版社出版作品时署明作者姓名属于合理使用的范畴，不构成对姓名商标的侵犯。

    例如在美国，商标合理使用有两种，即指示性的合  理使用(nominative fair use)和描述性的合理使用(descriptive fair use)。前者如在“合理评论”中对商标的使用，在广告宣传中最为常见。描述性的合理使用是对描述性商标的描述性含义的正当使用。美国商标法第 33条规定：“被指控为侵权的名称、名词或图形的使用，并非作为商标，而是对有关当事人在自己的商业上的个人名称的使用，或者对与该当事人有合法利益关系的任何人的个人名称的使用，或者对该当事人的商品或服务，或其地理原产地有描述性的名词或图形的使用，而这种名词或图形只有用于描述该当事人的商品或服务才属正当的、诚实的使用”。构成描述性的合理使用须具备三个条件，即：1、不得作为商标使用；2、使用的目的是为了描述商业相关的事项，即基于描述性本义的使用；3、必须是正当诚实的使用。法国《知识产权法典》第713- 6条、日本商标法第26条第1款都有类似规定。因此按照这些国家商标法的规定，出版社在其出版的碧丽克斯，波特的作品上使用作者的姓名完全符合合理使用的条件，不属于侵害商标权的行为。

我国商标法对合理使用的规定体现在商标法实施条例第49条：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”《关于商标行政执法中若干问题的意见》第9条规定：“下列使用与注册商标相同或者近似的文字、图形的行为，不属于商标侵权行为：  (一)善意地使用自己的名称或者地址；(二)善意地说明商品或者服务的特征或者属性，尤其是说明商品或者服务的质量、用途、地理来源、种类、价值及提供日期。”我国商标法的合理使用制度没有把自然人的姓名包括在内，这不能不说是一个蔬漏。

四、结论

    综上，笔者认为出版社出版《兔子彼得的故事》不构成对沃恩公司所享有的作品插图及作者姓名商标权的侵害；而作品插图或作者姓名如果违反商标法第10条之禁用条款，则不应核准沃恩公司的商标注册申请或者应将此注册商标予以撤销。此外，我国商标法的合理使用制度尚不尽完善，笔者认为应当对商标法进行适当的局部修订，在商标法中制订相应的权利限制条款。由于专利法和著作权法中均有相应的权利限制条款，商标法的权利限制条款一方面要遏制商标权的滥用，另一方面还要使各种知识产权立法之间相互协调、补充；同时也应注意知识产权立法与其他民事立法(如人身权法)的协调，以避免权利冲突的发生。

    作者单位：中国人民大学法学院

编辑日期：2003-8 

来源：中华商标  

作者：郑璇玉