来源：中国知识产权报
时间：2008.8.29
作者：夏凡

    1994年，“枫叶”与“鳄鱼”商标争议案引起了人们对商标反向假冒的广泛关注。
    案情梗概：百盛商业中心在其出售的新加坡鳄鱼牌服装的专柜上，将其从北京服装厂购入的“枫叶”牌服装的“枫叶”注册商标撕去，然后贴上“鳄鱼”商标，并以高出原价数倍的价钱出售。
    这件案件的审判历时4年之久，而最后法院的判决主要是从不正当竞争的角度来判决的。近十年来，理论界对此问题提出不同主张，始终未能统一，在立法上相关法律也没有相应的禁止性规定，给司法实践带来很大困难，受诉法院只能根据其所倾向的理论观点在有关法律中寻找原则性、抽象性规定，以此为依据进行判案。
    反向假冒是假冒的反向操作，假冒行为是冒用他人商标，将自己的产品假冒为他人产品进行销售，反向假冒则是“未经商标权人许可而撤、换他人合法附贴的商标后，再将商品投放市场的行为”。对反向假冒的法律规制在国外早已出现，不同国家基于对反向假冒性质的不同认识，分别以商标法和反不正当竞争法进行规范。中国在2001年修改商标法时增加了一款，即第52条第四款，把“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”反向假冒行为作为侵犯注册商标专用权的行为之一明确加以禁止。
    反向假冒既然被称为一种侵权行为，必然具备侵权的构成要件，简单分析如下：
    “侵权行为就是行为人由于过错侵害他人的财产和人身，依法应当承担民事责任的行为，以及依法律特别规定应当承担民事责任的其他损害行为。”
    对于反向假冒行为构成侵权的理由如下：
    首先，这种反向假冒行为给商标权人造成了损害，同时也给社会造成了损害。直接损害的就是商标权利人的利益，这种利益既包括商品上体现的直接财产利益，也包括企业商标上体现的无形价值。表面上商标权人把商品卖出好像已经实现了其商品价值，但事实上其商标上的利益受到了侵害。从前述商标的本质功能上考察，商标从其最初的区别商品的功能到后来的可以作为一项独立的财产权进行转让，这个发展历史说明商标法的立法目的也有了改变，不仅在于保护商标的财产利益，而且也开始重视了对商标作为一项独立的权利给予保护。
    商标，特别是驰名商标，“饱含了创作者的心血与汗水，物化载体的价值与其无法相提并论……正是由于创作者的精心投入，其智力成果受到了社会和消费者的欢迎，物
 化于有形载体中的无形产品成为畅销品。”这就是为什么驰名商标的价值这么大。一批假冒商品上市造成的损失除了销售直接减少外，往往会对该商品商标的市场声誉造成毁灭性打击。1998年山西假酒事件发生后，山西白酒市场一段时间内受到影响就是明证。因此，对后者的保护显得比前者更为重要。
    具体而言，我们可以从商标法
对注册商标的使用范围和使用方式的规定中看出商标侵权的实质，就是对商标权益实现的妨碍。商标的使用范围仅限于核准注册的商标和核定使用的商品或服务。商标权的使用方式是在核定使用的商品或服务上标明或标记核准注册的商标。商标与商品或服务是不可分离的，这是商标独占权，也称商标的专用权。与之相对应的是商标禁止权，即任何行为只要对商标的专用权的使用造成了不正当的妨碍就构成了对商标权的侵害，商标权人就有权对该种行为加以禁止或请求禁止。一方没有经过注册商标权利人的同意就把商标权利人的商标去除的行为，其实就是对注册商标权利人的商标专有使用权的侵害，其表现就是妨碍了注册商标权人在自己的商品上标明自己商标的权利，或者说是“妨碍了注册商标所有权人商业信誉，品牌的建立，使其商业信誉受到了一定程度的损害。”法律赋予商标注册人享有排他性使用其注册商标的专用权利，构成商标侵权的根本原因是这种行为使商标失去区别功能。对方的行为破坏了商品与商标的不可分离性，造成了商标区别功能的丧失，侵害了原告的商标专用权。
    由于知识产权的保护对象——智力成果以及工商业信誉是无形的，其本身也是无价的。对这种权利的保护，不能限于物权的保护方式。虽然不能任由权利的无限扩张，但是也不能过于限制。如果不能给权利人以足够的保护，将会严重伤害人们对知识创造的积极性，不利于社会财富的创造。目前看来，对这种权利的保护是不足的。就商标权的保护来看，虽然我们可以通过其他方式获得救济，但这里又提出一个问题，即对于商品售出之后，商标权人是否有权禁止任何第三人对商标的不正当使用?权利用尽对商标权人的限制是个好的方面，但是也应该对等地给予商标权人一个对他方不合理利用使用其商标或者是损害其商标权的行为给予一个救济的机会。因此，对商标权的保护理应有所突破，不应仅限于首次销售，还应包括在流通领域，进入消费阶段之前，这样才能更好地保护权利人。
    其次，反向假冒行为与造成损害之间具有因果关系。有人主张，如果反向假冒的商品只是一小部分，根本不会对商标权人的商标造成任何影响，只有当反向假冒的商品已经占了商标权人商品的一半以上才会对商标权人的商标信誉的建立产生影响。如前面提到的枫叶案件，商场只是销售了几十件裤子，不构成侵权。在这里我们要讨论的是反向假冒这种行为的性质，当然这种行为有程度轻重的差别，任何行为都有这种区别。但是行为程度的差别并不会影响对这种行为的定性，只是由于行为程度比较轻，它的危害性还不是十分严重，一般不予追究而已。
    对于反向假冒因果关系的认定，主要要把握两点：一，行为人是否实施了反向假冒行为；二，商标权人是否因此受到了损失。对于损失的认定，以双重标准来确定，一是实际商品上的损失，即商品销售量因此而减少、降价等；二是商标信誉上的损失，不过这一方面通常无法用一个客观标准来衡量。一般认为只要实施了这种行为就可推定其对商标构成了此种意义上的损害。
    最后，侵权行为人具有的过错。当然并非全部的商标侵权行