程兴荣、刘恒中与陈震商标权权属纠纷一案江苏省高级人民法院民事判决书(2006)苏民三终
2007年08月31日来源：
上诉人(原审被告)程兴荣，女，1958年6月26日出生，汉族，住江苏省东海县牛山镇原武警中队南门西20米处。
委托代理人门建武，江苏连云港东方金牛律师事务所律师。
上诉人(原审被告)刘恒中，男，1956年1月8日出生，汉族，住江苏省东海县牛山镇原武警中队南门西20米处。
委托代理人门建武，江苏连云港东方金牛律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)陈震（又名陈汝安），男，1956年10月1日出生，汉族，住江苏省东海县牛山镇幸福南路66号。
委托代理人姜爱喜，江苏连云港东方金牛律师事务所律师。
程兴荣、刘恒中因与陈震商标权权属纠纷一案，不服江苏省连云港市中级人民法院(2005)连知初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2006年1月4日立案受理并依法组成合议庭，于同年3月6日公开开庭审理了本案。程兴荣、刘恒中及其共同委托代理人门建武，陈震及其委托代理人姜爱喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：
2001年1月12日，程兴荣领取了东海县牛山镇千禧娃床垫厂（以下简称千禧娃床垫厂）个体工商户营业执照，从事床垫、木制家具制造销售。陈震与程兴荣、刘恒中共同从事生产经营活动。2002年初陈震作为联系人负责办理“千禧娃”商标注册手续，同年3月21日国家工商行政管理总局商标局向千禧娃床垫厂颁发第1732839号商标注册证。2003年6月10日，程兴荣执笔书写《关于刘恒中、陈汝安退股协议》，明确“刘恒中与程兴荣坚决退股”，“由刘恒中退股、陈汝安接管，陈汝安应退还给刘恒中人民币伍拾万元”，陈震签字同意。后经人调解，双方终止退股协议。2004年1月20日，经资产核算，千禧娃床垫厂形成《实收资本情况明细表》。载明：陈震注册资本232817.57元，占出资比例46.91%，刘恒中注册资本263489.34元，占出资比例53.09%。陈震、程兴荣在该表上签字。2004年2月29日，陈震、程兴荣签字确认将刘恒中、陈震的出资比例调整为各占50%。
2004年2月28日，千禧娃床垫厂制定《关于实行人员分工严格经营管理的相关规定》，明确“陈震负责厂里全面工作，对现金支出的任何单据、发票没有陈震厂长的签字严禁支出分文”等，“刘恒中主要负责原材料的购进，产品的销售及财务管理”等，“程兴荣主要负责厂部和县城区的销售工作”。程兴荣领取工资，陈震、刘恒中分取红利。2004年9月21日，在许宝启、李振乾调解下，刘恒中、陈震形成《解决床垫厂问题初步意见》进行清仓查帐，但意见未能落实。2004年10月2日，刘恒中、陈震在当地公安机关主持下达成协议，协议称“千禧娃床垫厂陈汝安与刘恒中因生产经营权问题发生纠纷，矛盾冲突扩大多次报警，派出所出面进行多次劝解，并要求双方到法院依法判决，但双方因帐目和财产没有查清，久拖未决，经双方协商同意，聘请保安人员负责管理清查物品，请有资质的审计单位进行查帐，聘请费用双方共同承担”等，该协议仍未履行。2004年10月13日下午5时由中间人许宝启、朱正爱调解，陈震、刘恒中再次达成协议，协议由许宝启执笔书写，内容为：“一、从2004年10月14日起进行盘点算帐，至2004年10月16日止结束盘点，由陈汝安立即恢复正常生产，算帐期间不影响生产，查帐时如查出谁的问题就由谁承担责任。二、生产原料及设备标清价格由陈汝安负责保管和生产使用，按盘点数目，写明项目理清清单一式二份付给刘恒中一张作为依据：千禧娃床垫厂、开发区新厂及床垫品牌匀由两人共有。三、现有的成品（床垫）标清数量，清理清单写明数量付给陈汝安（一式二份）一份做为依据。四、以上条款望双方必须执行，签字生效。甲方陈汝安，乙方刘恒中，2004年10月13日。”该协议系孤本，由许宝启保存。次日程兴荣又书写委托书一份交给陈震，内容为“因厂方清理帐目需要特委托刘恒中作为我们的代理人与陈汝安清算帐目。刘恒中作定结果，均代表我的意见，程兴荣，2004年10月14日”。因双方缺乏信任，协议没有履行。2004年11月22日，千禧娃床垫厂注销。此后，程兴荣将“千禧娃”商标无偿转让给其自己开办的连云港千禧娃家俬有限公司（以下简称千禧娃家俬公司）。陈震获知后，申请法院予以诉前商标保全，并诉至法院。
一审中，证人许宝启出庭证实“千禧娃床垫厂、开发区新厂及床垫品牌匀由两人共有”的协议内容，系当时一次性书写；协议原件由许宝启保存，因陈震为了维护其权利提出诉讼，才交给其使用。
另，刘恒中申请对“千禧娃床垫厂、开发区新厂及床垫品牌匀由两人共有”的书写时间进行司法鉴定；程兴荣申请对《实收资本情况明细表》上“程兴荣”的签名进行文印司法鉴定。对程兴荣的鉴定申请，法院委托连云港市刑事科学技术学会进行了鉴定。鉴定结论为：《实收资本情况明细表》上“程兴荣”签名字迹是程兴荣亲笔书写。对刘恒中的鉴定申请，有关鉴定机构表示无法鉴定。
一审法院认为：
商标权是民事财产权利，虽然商标法对商标权的取得期限、转让等方面有特殊的规定，但没有将权属的确认权授予行政机关。从商标权的性质看，其权属争议系民事确认之诉，属于人民法院民事诉讼收案范围。
刘恒中与程兴荣系夫妻关系，在共同参与千禧娃床垫厂的生产经营中已形成了互为代理关系，刘恒中是千禧娃床垫厂的出资人，系本案利害关系人，故刘恒中作为本案被告的诉讼主体是适格的。
个体工商户营业执照上载明经营者虽是程兴荣，但程兴荣不能举证其在床垫厂有出资。程兴荣在厂里真实地位是参与企业管理，参加劳动，获得工资的雇员，而不是合伙人。《实收资本情况明细表》等已明确载明股东为陈震和刘恒中，以及各股东的出资比例，故千禧娃床垫厂真正的合伙人是陈震与刘恒中。
商标权是财产权。“千禧娃”商标是陈震与刘恒中合伙经营过程中的财产积累，故“千禧娃”商标权应属陈震、刘恒中共有。
据此，根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，一审法院判决：一、原千禧娃床垫厂的“千禧娃”商标由陈震与刘恒中共有。二、程兴荣未经合法取得不享有“千禧娃”商标专用权。案件受理费220元，财产保全费1050元，司法鉴定费500元，合计1770元，由程兴荣、刘恒中负担。
程兴荣上诉的主要理由和请求为：（一）一审认定事实错误。1、涉案商标系2001年初申请，2002年3月取得商标注册证。一审错误认定为2002年初申请，同年3月领取商标注册证。2、一审无视工商登记的业主为程兴荣的事实，却根据一份无效协议及实收资本证明，将本属于程兴荣所有的千禧娃床垫厂认定为陈震与刘恒中共有。（二）一审适用法律不当。1、一审判决对个体工商户的性质认识不清。依照有关法律规定，个体工商户为依法经核准登记从事工商业经营活动的公民，由登记的业主为诉讼当事人。商标注册证上注册人为千禧娃床垫厂，但根据营业执照其为程兴荣经营的个体工商户，注册人就是程兴荣。2、无论后期是否属合伙经营，根据关于不得擅自改变经营者的法律规定，该合伙属无效民事行为，故只存在返还投资款的后果。3、自2002年下半年，陈震、刘恒中陆续投资及参与管理，虽类似合伙组织，因无书面特别约定，合伙终止后，根据有关法律规定，只能清退合伙投入的财产及合伙积累的财产。而商标权系程兴荣取得，与后期类似合伙组织无关。4、一审认定2004年10月13日陈震与刘恒中的约定有效，明显违法。（三）一审程序违法。1、程兴荣已将涉案商标转让给千禧娃家俬公司，且商标局已受理，本案的处理结果直接影响该公司权益，故应通知该公司参加诉讼。一审不仅未主动通知，且对该公司的相关申请也不予理睬。2、剥夺当事人鉴定申请权，鉴定程序违法。请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判。
刘恒中上诉的主要理由和请求为：一审程序违法，适用法律不当，认定事实错误。1、一审判决依据的2004年10月13日协议系变造形成，刘恒中一审中已申请鉴定并缴纳了鉴定费，但一审没有委托鉴定，也未征求双方当事人选择鉴定机构，明显违反法定程序。2、一审以刘恒中与程兴荣系夫妻关系，互为表见代理，认定2004年10月13日协议成立。忽视了2004年10月14日委托书的内容仅为清理债务。如存在表见代理、千禧娃床垫厂又与程兴荣无关，则无需其出具委托书。况且陈震在诉前保全申请中也认为商标权属三人共有。3、千禧娃床垫厂因漏税被追究法律责任，程兴荣作为业主也被追究刑事责任。一审的相关认定与程兴荣作为刑事责任主体是冲突的，违反了“先刑后民”的原则。4、“千禧娃”商标由程兴荣于2001年3月申请，2002年3月取得注册证书。刘恒中与陈震均系商标注册后参与投资、管理的，一审认定“千禧娃”商标2002年申请并获得注册证是错误的。请求二审法院撤销原判，查明事实，依法改判或发回重审。
程兴荣、刘恒中二审新提供的证据为：
1、（东）国税查处字（2005）第04028号《税务处理决定书》，用以证明千禧娃床垫厂已被行政机关查处；
2、2006年1月9日对刘凡生及2005年4月8日对王万富的调查笔录两份，用以证明《实收资本情况明细表》上会计人员的批注内容不真实及2004年10月13日协议第二项中“千禧娃床垫厂、开发区新厂及床垫品牌匀（均）由两人共有”的内容系事后添加；
3、千禧娃床垫厂工商资料一套，用以证明该厂的设立过程。
陈震答辩称：（一）大量证据表明，原千禧娃床垫厂系名为个体工商户，实为个人合伙的经济组织。在该经济组织中，陈震与刘恒中是合伙人，而程兴荣则系雇工，故程兴荣不享有“千禧娃”商标权。（二）相关证据表明，“千禧娃”商标系合伙期间积累的财产，且经合伙人协议商定，故该商标属陈震与刘恒中共有。（三）关于司法鉴定问题。一审中对方申请的证人也证明上诉人持有异议并请求鉴定的内容不是事后添加，而是同一时间一次性书写形成的；一审法院已就该问题进行了委托鉴定；鉴定内容不是认定案件事实的唯一证据，无论是否有添加内容，均不影响合伙事实的认定。（四）关于千禧娃家俬公司参加诉讼问题。本案系确权之诉，在诉讼主体上具有相对性、排他性；因一审法院诉前保全，程兴荣的商标转让行为未获国家商标局批准；因争议商标系陈震与刘恒中共有财产，程兴荣的处分行为是不产生法律效力的无效行为，故本案的处理结果与千禧娃家俬公司无利害关系；一审中对方未申请追加千禧娃家俬公司参加诉讼，该公司也未要求参加诉讼。（五）关于“先刑后民”问题。司法惯例中的“先刑后民”原则是指同一行为既触犯刑事规范，又违反民事规范，待刑事诉讼终结后，再进行民事诉讼。而本案中，程兴荣系因偷税罪被起诉，并非涉嫌侵犯商标案，故不应适用先刑后民原则。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
陈震二审新提供的证据为：
1、2006年1月20日对刘凡生的调查笔录一份；
2、2002年9月29日的《东海日报》。
以上证据用以证明其为千禧娃床垫厂的合伙人。
鉴于各方二审新提供的证据对本案的实体处理可能产生影响，本院决定将上述证据均作为二审新的证据。
对陈震提供的二审新的证据，程兴荣、刘恒中的质证意见为：1、因刘凡生二审未能出庭作证，故对其证人证言的真实性不予认可；2、认可《东海日报》的真实性、合法性，但对关联性不予认可。
对程兴荣、刘恒中提供的二审新的证据，陈震的质证意见为：1、认可对刘凡生的调查笔录及千禧娃床垫厂工商资料的真实性、合法性与关联性；2、因王万富未能出庭作证，故对其证人证言的真实性不予认可；3、认可《税务处理决定书》的真实性、合法性，但对关联性不予认可。
本院认为，因刘凡生、王万富未能出庭作证，故本院不予认可2006年1月20日对刘凡生的调查笔录及2005年4月8日对王万富的调查笔录的真实性。因各方当事人均予认可，本院对于其它二审新的证据的真实性予以确认。
本案二审争议焦点为：1、陈震、刘恒中是否为千禧娃床垫厂的合伙人；2、陈震、刘恒中是否对“千禧娃”商标享有相关权益；3、一审程序是否违法。
对于一审查明事实，除程兴荣对“千禧娃”商标的申请时间提出异议外，其它事实各方均无异议，本院对无异议的事实予以确认。
二审查明：
2001年初，千禧娃床垫厂通过连云港市商标事务所向国家商标局提出“千禧娃”商标注册申请，联系人为陈震。
2005年4月，陈震以程兴荣、刘恒中为被告另案提起诉讼，请求法院确认2004年10月13日协议第二项中关于“千禧娃床垫厂、开发区新厂为陈震、刘恒中共有”的约定有效，所涉相关财产为其与刘恒中共有；程兴荣擅自处分他人财产构成侵权。2006年5月19日，本院对该案作出（2006）苏民终字第64号民事判决。该民事判决认定：千禧娃床垫厂虽以程兴荣名义登记为个体工商户，实为陈震与刘恒中之间的个人合伙。该民事判决现已发生法律效力。
本院认为：
一、 关于陈震、刘恒中是否为千禧娃床垫厂的合伙人
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第75条第（4）项及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第（四）项的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。因（2006）苏民终字第64号民事判决已确认千禧娃床垫厂为陈震与刘恒中的个人合伙，且当事人在本案中无相反证据能够推翻这一事实，故应当认定陈震、刘恒中系千禧娃床垫厂的合伙人。
二、关于陈震、刘恒中是否对“千禧娃”商标享有相关权益
首先，因千禧娃床垫厂系陈震与刘恒中的个人合伙，且“千禧娃”商标系该厂在经营期间取得的财产，故“千禧娃”商标应属全体合伙人共有的合伙经营积累财产。其次，基于陈震与刘恒中的合伙共有关系，双方在2004年10月13日的协议中再次明确“千禧娃”商标由双方共有，亦属正常。最后，虽然程兴荣、刘恒中均提出2004年10月13日协议中的相关约定内容是事后添补，并试图以双方提供的协议在内容上的差异证明其主张，但由于程兴荣、刘恒中提供的是协议复印件，而陈震提供的是原件；协议执笔人许宝启一审已出庭证明所涉内容系一次性书写而成；在协议复印件上批注相关内容的朱正爱未能就批注内容出庭作证，故程兴荣、刘恒中关于2004年10月13日协议的相关约定内容是事后添补的主张，缺乏证据，本院不予支持。综上，陈震、刘恒中对“千禧娃”商标享有相关权益，系“千禧娃”商标的共有人。
三、关于一审程序是否违法
程兴荣、刘恒中认为本案一审程序有下列违法之处：1、千禧娃家俬公司与本案的处理结果有法律上的利害关系，在该公司申请参加诉讼的情况下，一审法院未予追加；2、刘恒中提出对2004年10月13日协议第二项内容是否为一次性书写的鉴定申请，一审法院既未通知当事人选定鉴定机构也未告知鉴定结果；3、程兴荣对涉案的诉前财产保全裁定已申请复议，而一审法院未予答复；4、对于必须到庭作证的证人朱正爱，一审法院未通知其到庭致使有关事实不明；5、本案的判决结果与相关的刑事案件有密切关联，应遵循“先刑后民”的审理原则。
对此，本院认为：1、根据我国民事诉讼法的有关规定，对于与案件处理结果有法律上的利害关系的无独立请求权的第三人，可以自行申请或由法院通知其参加诉讼。所谓“与案件的处理结果有法律上的利害关系”是指案件的裁判结果可能直接涉及该第三人。本案系商标权权属纠纷，在此类诉讼中，裁判的结果是决定某项权利在争议当事人间的归属，而不涉及无独立请求权的第三人参加诉讼的问题。因此，千禧娃家俬公司与本案权属纠纷的处理结果无法律上的利害关系，不应作为第三人参加本案的诉讼活动。2、关于2004年10月13日协议第二项内容是否为一次性书写的鉴定问题。经查，由于该项申请内容无法鉴定，因此不存在需通知当事人选定鉴定机构及告知鉴定结论的问题。3、一审法院对于涉案诉前财产保全裁定的复议申请未予答复是客观事实，但因该裁定的内容仅是财产保全，无论复议结果如何，均不会影响本案最终裁判结果。4、当事人申请出庭作证的证人出庭陈述其所知晓的案件事实，系服务于申请方的诉讼观点，因此该证人当庭陈述的证人证言，应被视为申请方的举证内容。虽然一审法院未向证人朱正爱发出出庭作证通知书，在程序上确属不当，但就本案而言，已有证据充分证明了“千禧娃”商标的权属，一审法院未书面通知朱正爱出庭作证，对有关事实认定和最终裁判结果不会有实质性影响。5、本案系公民个人之间的商标权权属争议，而另行进行的刑事诉讼审理的是千禧娃床垫厂的偷税问题，两者主体不同，亦不存在同一行为同时导致刑事责任和民事责任问题。因此，本案不适用“先刑后民”原则。
综上所述，程兴荣、刘恒中的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费220元，由程兴荣、刘恒中负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王成龙
代理审判员 袁 滔
代理审判员 施国伟
二○○六年七月十八日
书 记 员 孙成祥
委托代理人门建武，江苏连云港东方金牛律师事务所律师。
上诉人(原审被告)刘恒中，男，1956年1月8日出生，汉族，住江苏省东海县牛山镇原武警中队南门西20米处。
委托代理人门建武，江苏连云港东方金牛律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)陈震（又名陈汝安），男，1956年10月1日出生，汉族，住江苏省东海县牛山镇幸福南路66号。
委托代理人姜爱喜，江苏连云港东方金牛律师事务所律师。
程兴荣、刘恒中因与陈震商标权权属纠纷一案，不服江苏省连云港市中级人民法院(2005)连知初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2006年1月4日立案受理并依法组成合议庭，于同年3月6日公开开庭审理了本案。程兴荣、刘恒中及其共同委托代理人门建武，陈震及其委托代理人姜爱喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：
2001年1月12日，程兴荣领取了东海县牛山镇千禧娃床垫厂（以下简称千禧娃床垫厂）个体工商户营业执照，从事床垫、木制家具制造销售。陈震与程兴荣、刘恒中共同从事生产经营活动。2002年初陈震作为联系人负责办理“千禧娃”商标注册手续，同年3月21日国家工商行政管理总局商标局向千禧娃床垫厂颁发第1732839号商标注册证。2003年6月10日，程兴荣执笔书写《关于刘恒中、陈汝安退股协议》，明确“刘恒中与程兴荣坚决退股”，“由刘恒中退股、陈汝安接管，陈汝安应退还给刘恒中人民币伍拾万元”，陈震签字同意。后经人调解，双方终止退股协议。2004年1月20日，经资产核算，千禧娃床垫厂形成《实收资本情况明细表》。载明：陈震注册资本232817.57元，占出资比例46.91%，刘恒中注册资本263489.34元，占出资比例53.09%。陈震、程兴荣在该表上签字。2004年2月29日，陈震、程兴荣签字确认将刘恒中、陈震的出资比例调整为各占50%。
2004年2月28日，千禧娃床垫厂制定《关于实行人员分工严格经营管理的相关规定》，明确“陈震负责厂里全面工作，对现金支出的任何单据、发票没有陈震厂长的签字严禁支出分文”等，“刘恒中主要负责原材料的购进，产品的销售及财务管理”等，“程兴荣主要负责厂部和县城区的销售工作”。程兴荣领取工资，陈震、刘恒中分取红利。2004年9月21日，在许宝启、李振乾调解下，刘恒中、陈震形成《解决床垫厂问题初步意见》进行清仓查帐，但意见未能落实。2004年10月2日，刘恒中、陈震在当地公安机关主持下达成协议，协议称“千禧娃床垫厂陈汝安与刘恒中因生产经营权问题发生纠纷，矛盾冲突扩大多次报警，派出所出面进行多次劝解，并要求双方到法院依法判决，但双方因帐目和财产没有查清，久拖未决，经双方协商同意，聘请保安人员负责管理清查物品，请有资质的审计单位进行查帐，聘请费用双方共同承担”等，该协议仍未履行。2004年10月13日下午5时由中间人许宝启、朱正爱调解，陈震、刘恒中再次达成协议，协议由许宝启执笔书写，内容为：“一、从2004年10月14日起进行盘点算帐，至2004年10月16日止结束盘点，由陈汝安立即恢复正常生产，算帐期间不影响生产，查帐时如查出谁的问题就由谁承担责任。二、生产原料及设备标清价格由陈汝安负责保管和生产使用，按盘点数目，写明项目理清清单一式二份付给刘恒中一张作为依据：千禧娃床垫厂、开发区新厂及床垫品牌匀由两人共有。三、现有的成品（床垫）标清数量，清理清单写明数量付给陈汝安（一式二份）一份做为依据。四、以上条款望双方必须执行，签字生效。甲方陈汝安，乙方刘恒中，2004年10月13日。”该协议系孤本，由许宝启保存。次日程兴荣又书写委托书一份交给陈震，内容为“因厂方清理帐目需要特委托刘恒中作为我们的代理人与陈汝安清算帐目。刘恒中作定结果，均代表我的意见，程兴荣，2004年10月14日”。因双方缺乏信任，协议没有履行。2004年11月22日，千禧娃床垫厂注销。此后，程兴荣将“千禧娃”商标无偿转让给其自己开办的连云港千禧娃家俬有限公司（以下简称千禧娃家俬公司）。陈震获知后，申请法院予以诉前商标保全，并诉至法院。
一审中，证人许宝启出庭证实“千禧娃床垫厂、开发区新厂及床垫品牌匀由两人共有”的协议内容，系当时一次性书写；协议原件由许宝启保存，因陈震为了维护其权利提出诉讼，才交给其使用。
另，刘恒中申请对“千禧娃床垫厂、开发区新厂及床垫品牌匀由两人共有”的书写时间进行司法鉴定；程兴荣申请对《实收资本情况明细表》上“程兴荣”的签名进行文印司法鉴定。对程兴荣的鉴定申请，法院委托连云港市刑事科学技术学会进行了鉴定。鉴定结论为：《实收资本情况明细表》上“程兴荣”签名字迹是程兴荣亲笔书写。对刘恒中的鉴定申请，有关鉴定机构表示无法鉴定。
一审法院认为：
商标权是民事财产权利，虽然商标法对商标权的取得期限、转让等方面有特殊的规定，但没有将权属的确认权授予行政机关。从商标权的性质看，其权属争议系民事确认之诉，属于人民法院民事诉讼收案范围。
刘恒中与程兴荣系夫妻关系，在共同参与千禧娃床垫厂的生产经营中已形成了互为代理关系，刘恒中是千禧娃床垫厂的出资人，系本案利害关系人，故刘恒中作为本案被告的诉讼主体是适格的。
个体工商户营业执照上载明经营者虽是程兴荣，但程兴荣不能举证其在床垫厂有出资。程兴荣在厂里真实地位是参与企业管理，参加劳动，获得工资的雇员，而不是合伙人。《实收资本情况明细表》等已明确载明股东为陈震和刘恒中，以及各股东的出资比例，故千禧娃床垫厂真正的合伙人是陈震与刘恒中。
商标权是财产权。“千禧娃”商标是陈震与刘恒中合伙经营过程中的财产积累，故“千禧娃”商标权应属陈震、刘恒中共有。
据此，根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，一审法院判决：一、原千禧娃床垫厂的“千禧娃”商标由陈震与刘恒中共有。二、程兴荣未经合法取得不享有“千禧娃”商标专用权。案件受理费220元，财产保全费1050元，司法鉴定费500元，合计1770元，由程兴荣、刘恒中负担。
程兴荣上诉的主要理由和请求为：（一）一审认定事实错误。1、涉案商标系2001年初申请，2002年3月取得商标注册证。一审错误认定为2002年初申请，同年3月领取商标注册证。2、一审无视工商登记的业主为程兴荣的事实，却根据一份无效协议及实收资本证明，将本属于程兴荣所有的千禧娃床垫厂认定为陈震与刘恒中共有。（二）一审适用法律不当。1、一审判决对个体工商户的性质认识不清。依照有关法律规定，个体工商户为依法经核准登记从事工商业经营活动的公民，由登记的业主为诉讼当事人。商标注册证上注册人为千禧娃床垫厂，但根据营业执照其为程兴荣经营的个体工商户，注册人就是程兴荣。2、无论后期是否属合伙经营，根据关于不得擅自改变经营者的法律规定，该合伙属无效民事行为，故只存在返还投资款的后果。3、自2002年下半年，陈震、刘恒中陆续投资及参与管理，虽类似合伙组织，因无书面特别约定，合伙终止后，根据有关法律规定，只能清退合伙投入的财产及合伙积累的财产。而商标权系程兴荣取得，与后期类似合伙组织无关。4、一审认定2004年10月13日陈震与刘恒中的约定有效，明显违法。（三）一审程序违法。1、程兴荣已将涉案商标转让给千禧娃家俬公司，且商标局已受理，本案的处理结果直接影响该公司权益，故应通知该公司参加诉讼。一审不仅未主动通知，且对该公司的相关申请也不予理睬。2、剥夺当事人鉴定申请权，鉴定程序违法。请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判。
刘恒中上诉的主要理由和请求为：一审程序违法，适用法律不当，认定事实错误。1、一审判决依据的2004年10月13日协议系变造形成，刘恒中一审中已申请鉴定并缴纳了鉴定费，但一审没有委托鉴定，也未征求双方当事人选择鉴定机构，明显违反法定程序。2、一审以刘恒中与程兴荣系夫妻关系，互为表见代理，认定2004年10月13日协议成立。忽视了2004年10月14日委托书的内容仅为清理债务。如存在表见代理、千禧娃床垫厂又与程兴荣无关，则无需其出具委托书。况且陈震在诉前保全申请中也认为商标权属三人共有。3、千禧娃床垫厂因漏税被追究法律责任，程兴荣作为业主也被追究刑事责任。一审的相关认定与程兴荣作为刑事责任主体是冲突的，违反了“先刑后民”的原则。4、“千禧娃”商标由程兴荣于2001年3月申请，2002年3月取得注册证书。刘恒中与陈震均系商标注册后参与投资、管理的，一审认定“千禧娃”商标2002年申请并获得注册证是错误的。请求二审法院撤销原判，查明事实，依法改判或发回重审。
程兴荣、刘恒中二审新提供的证据为：
1、（东）国税查处字（2005）第04028号《税务处理决定书》，用以证明千禧娃床垫厂已被行政机关查处；
2、2006年1月9日对刘凡生及2005年4月8日对王万富的调查笔录两份，用以证明《实收资本情况明细表》上会计人员的批注内容不真实及2004年10月13日协议第二项中“千禧娃床垫厂、开发区新厂及床垫品牌匀（均）由两人共有”的内容系事后添加；
3、千禧娃床垫厂工商资料一套，用以证明该厂的设立过程。
陈震答辩称：（一）大量证据表明，原千禧娃床垫厂系名为个体工商户，实为个人合伙的经济组织。在该经济组织中，陈震与刘恒中是合伙人，而程兴荣则系雇工，故程兴荣不享有“千禧娃”商标权。（二）相关证据表明，“千禧娃”商标系合伙期间积累的财产，且经合伙人协议商定，故该商标属陈震与刘恒中共有。（三）关于司法鉴定问题。一审中对方申请的证人也证明上诉人持有异议并请求鉴定的内容不是事后添加，而是同一时间一次性书写形成的；一审法院已就该问题进行了委托鉴定；鉴定内容不是认定案件事实的唯一证据，无论是否有添加内容，均不影响合伙事实的认定。（四）关于千禧娃家俬公司参加诉讼问题。本案系确权之诉，在诉讼主体上具有相对性、排他性；因一审法院诉前保全，程兴荣的商标转让行为未获国家商标局批准；因争议商标系陈震与刘恒中共有财产，程兴荣的处分行为是不产生法律效力的无效行为，故本案的处理结果与千禧娃家俬公司无利害关系；一审中对方未申请追加千禧娃家俬公司参加诉讼，该公司也未要求参加诉讼。（五）关于“先刑后民”问题。司法惯例中的“先刑后民”原则是指同一行为既触犯刑事规范，又违反民事规范，待刑事诉讼终结后，再进行民事诉讼。而本案中，程兴荣系因偷税罪被起诉，并非涉嫌侵犯商标案，故不应适用先刑后民原则。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
陈震二审新提供的证据为：
1、2006年1月20日对刘凡生的调查笔录一份；
2、2002年9月29日的《东海日报》。
以上证据用以证明其为千禧娃床垫厂的合伙人。
鉴于各方二审新提供的证据对本案的实体处理可能产生影响，本院决定将上述证据均作为二审新的证据。
对陈震提供的二审新的证据，程兴荣、刘恒中的质证意见为：1、因刘凡生二审未能出庭作证，故对其证人证言的真实性不予认可；2、认可《东海日报》的真实性、合法性，但对关联性不予认可。
对程兴荣、刘恒中提供的二审新的证据，陈震的质证意见为：1、认可对刘凡生的调查笔录及千禧娃床垫厂工商资料的真实性、合法性与关联性；2、因王万富未能出庭作证，故对其证人证言的真实性不予认可；3、认可《税务处理决定书》的真实性、合法性，但对关联性不予认可。
本院认为，因刘凡生、王万富未能出庭作证，故本院不予认可2006年1月20日对刘凡生的调查笔录及2005年4月8日对王万富的调查笔录的真实性。因各方当事人均予认可，本院对于其它二审新的证据的真实性予以确认。
本案二审争议焦点为：1、陈震、刘恒中是否为千禧娃床垫厂的合伙人；2、陈震、刘恒中是否对“千禧娃”商标享有相关权益；3、一审程序是否违法。
对于一审查明事实，除程兴荣对“千禧娃”商标的申请时间提出异议外，其它事实各方均无异议，本院对无异议的事实予以确认。
二审查明：
2001年初，千禧娃床垫厂通过连云港市商标事务所向国家商标局提出“千禧娃”商标注册申请，联系人为陈震。
2005年4月，陈震以程兴荣、刘恒中为被告另案提起诉讼，请求法院确认2004年10月13日协议第二项中关于“千禧娃床垫厂、开发区新厂为陈震、刘恒中共有”的约定有效，所涉相关财产为其与刘恒中共有；程兴荣擅自处分他人财产构成侵权。2006年5月19日，本院对该案作出（2006）苏民终字第64号民事判决。该民事判决认定：千禧娃床垫厂虽以程兴荣名义登记为个体工商户，实为陈震与刘恒中之间的个人合伙。该民事判决现已发生法律效力。
本院认为：
一、 关于陈震、刘恒中是否为千禧娃床垫厂的合伙人
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第75条第（4）项及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第（四）项的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。因（2006）苏民终字第64号民事判决已确认千禧娃床垫厂为陈震与刘恒中的个人合伙，且当事人在本案中无相反证据能够推翻这一事实，故应当认定陈震、刘恒中系千禧娃床垫厂的合伙人。
二、关于陈震、刘恒中是否对“千禧娃”商标享有相关权益
首先，因千禧娃床垫厂系陈震与刘恒中的个人合伙，且“千禧娃”商标系该厂在经营期间取得的财产，故“千禧娃”商标应属全体合伙人共有的合伙经营积累财产。其次，基于陈震与刘恒中的合伙共有关系，双方在2004年10月13日的协议中再次明确“千禧娃”商标由双方共有，亦属正常。最后，虽然程兴荣、刘恒中均提出2004年10月13日协议中的相关约定内容是事后添补，并试图以双方提供的协议在内容上的差异证明其主张，但由于程兴荣、刘恒中提供的是协议复印件，而陈震提供的是原件；协议执笔人许宝启一审已出庭证明所涉内容系一次性书写而成；在协议复印件上批注相关内容的朱正爱未能就批注内容出庭作证，故程兴荣、刘恒中关于2004年10月13日协议的相关约定内容是事后添补的主张，缺乏证据，本院不予支持。综上，陈震、刘恒中对“千禧娃”商标享有相关权益，系“千禧娃”商标的共有人。
三、关于一审程序是否违法
程兴荣、刘恒中认为本案一审程序有下列违法之处：1、千禧娃家俬公司与本案的处理结果有法律上的利害关系，在该公司申请参加诉讼的情况下，一审法院未予追加；2、刘恒中提出对2004年10月13日协议第二项内容是否为一次性书写的鉴定申请，一审法院既未通知当事人选定鉴定机构也未告知鉴定结果；3、程兴荣对涉案的诉前财产保全裁定已申请复议，而一审法院未予答复；4、对于必须到庭作证的证人朱正爱，一审法院未通知其到庭致使有关事实不明；5、本案的判决结果与相关的刑事案件有密切关联，应遵循“先刑后民”的审理原则。
对此，本院认为：1、根据我国民事诉讼法的有关规定，对于与案件处理结果有法律上的利害关系的无独立请求权的第三人，可以自行申请或由法院通知其参加诉讼。所谓“与案件的处理结果有法律上的利害关系”是指案件的裁判结果可能直接涉及该第三人。本案系商标权权属纠纷，在此类诉讼中，裁判的结果是决定某项权利在争议当事人间的归属，而不涉及无独立请求权的第三人参加诉讼的问题。因此，千禧娃家俬公司与本案权属纠纷的处理结果无法律上的利害关系，不应作为第三人参加本案的诉讼活动。2、关于2004年10月13日协议第二项内容是否为一次性书写的鉴定问题。经查，由于该项申请内容无法鉴定，因此不存在需通知当事人选定鉴定机构及告知鉴定结论的问题。3、一审法院对于涉案诉前财产保全裁定的复议申请未予答复是客观事实，但因该裁定的内容仅是财产保全，无论复议结果如何，均不会影响本案最终裁判结果。4、当事人申请出庭作证的证人出庭陈述其所知晓的案件事实，系服务于申请方的诉讼观点，因此该证人当庭陈述的证人证言，应被视为申请方的举证内容。虽然一审法院未向证人朱正爱发出出庭作证通知书，在程序上确属不当，但就本案而言，已有证据充分证明了“千禧娃”商标的权属，一审法院未书面通知朱正爱出庭作证，对有关事实认定和最终裁判结果不会有实质性影响。5、本案系公民个人之间的商标权权属争议，而另行进行的刑事诉讼审理的是千禧娃床垫厂的偷税问题，两者主体不同，亦不存在同一行为同时导致刑事责任和民事责任问题。因此，本案不适用“先刑后民”原则。
综上所述，程兴荣、刘恒中的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费220元，由程兴荣、刘恒中负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王成龙
代理审判员 袁 滔
代理审判员 施国伟
二○○六年七月十八日
书 记 员 孙成祥
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