上诉人（原审原告）北京九头鸟商业管理有限公司，住所地北京市东城区和平里七区16号楼251室。

法定代表人田家利，执行董事。

委托代理人刘竞，女，汉族，1975年12月19日出生，北京九头鸟商业管理有限公司法律顾问，住山西省汾阳市城内文峰路54号。

委托代理人韩丽，女，汉族，1979年4月29日出生，北京九头鸟商业管理有限公司法律顾问，住湖南省永州市芝山区工农路74号。

被上诉人（原审被告）北京市九头鸟酒店管理有限责任公司，住所地北京市海淀区吴家村路10号院。

法定代表人芦细娥，董事长。

委托代理人许建军，北京市威宇律师事务所律师。

委托代理人黄志雄，男，汉族，1972年1月7日出生，北京市九头鸟酒店管理有限责任公司职员，住湖北省咸宁市咸安区浮山办事处淦河大道54号。

被上诉人（原审被告）周红，女，汉族，1969年11月14日出生，无业，住湖北省武汉市武昌区和平大道850－49号。

委托代理人许建军，北京市威宇律师事务所律师。

上诉人北京九头鸟商业管理有限公司（简称商业公司）与被上诉人北京市九头鸟酒店管理有限责任公司（简称酒店公司）、被上诉人周红商标权转让合同纠纷一案，因商业公司不服北京市海淀区人民法院于2006年6月20日作出的（2006）海民初字第1220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2006年9月7日受理后，依法组成合议庭，于2006年10月31日公开开庭进行了审理。上诉人商业公司的委托代理人刘竞，被上诉人酒店公司、周红的共同委托代理人许建军，被上诉人酒店公司的委托代理人黄志雄到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

北京市海淀区人民法院判决认为：酒店公司是“九头鸟”商标专用权人，其与周红签订了商标转让协议，且已经商标局核准并予以公告，除非转让协议无效，周红自公告之日起享有“九头鸟”商标专有权。商业公司以酒店公司、周红恶意串通，损害其利益为由，要求法院确认上述商标转让协议无效。恶意串通的合同是指双方当事人非法串通在一起，共同订立合同，造成国家、集体或第三者利益的损害。故酒店公司与周红之间的转让行为是否损害他人利益，是确认该行为是否无效的关键。本案中，酒店公司与周红的转让协议未损害商业公司的利益，难以认定双方恶意串通，并不符合合同无效的要件。首先，根据商业公司与酒店公司在《发展合作协议书》、《商标许可使用合同》等合同约定的条款，商业公司虽然在开展特许加盟餐厅业务时，享有在授权区域内独家全权或许可他人使用“九头鸟”商标的权利，但结合合同的其他条款，酒店公司仍可以在约定区域内开设直营或控股“九头鸟”品牌餐厅，故除商业公司、酒店公司外，其他当事人经过适当的程序也可以使用“九头鸟”商标，商业公司享有商标许可应属于非独占许可。周红取得商标专用权后，可许可他人使用商标。其次，在酒店公司与周红签订的转让协议及相关协议中，明确约定酒店公司与商业公司签订的合同有效，周红保证给予酒店公司充分授权，以保证商业公司合法使用商标，并未侵犯商业公司利益。第三，商业公司主张酒店公司、周红均拒绝向其发展的加盟商签署授权书，未在举证期限内提交充足有效的证据。且即使酒店公司、周红存在上述行为，由于商业公司与酒店公司之间的转让协议已约定了补救措施，商业公司可根据合同主张违约之诉，其利益可以得到保障。另外，“九头鸟”商标转让后，商业公司主张酒店公司、周红向有关工商管理机构投诉，侵犯了其合法权益，由于酒店公司、周红曾向商业公司提出解除协议，对双方之间的协议是否解除以及解除后果的处理，双方可另行解决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项之规定，原审法院判决：驳回商业公司要求确认酒店公司与周红之间的商标转让合同无效的诉讼请求。

商业公司不服原审判决，向本院提出上诉称：一、上诉人享有特许加盟业务的独占使用权，周红无权许可他人使用九头鸟商标。根据《发展合作协议书》的约定，上诉人对九头鸟商标在特许加盟业务方面，享有独占使用权；在自行使用开设餐厅方面，享有一定条件下的排他使用权。酒店公司只有在自行直接开设或者是投资控股开设九头鸟餐厅的情况下，才可以使用九头鸟商标，此外“特许经营业务”都应由上诉人“独家全权”进行。即使一审判决因为品牌加盟餐厅的存在而认为上诉人享有的仅仅是“非独占使用权”在广义上勉强可以成立，但由此得出“周红取得商标使用权后，可许可他人使用商标”的结论，则完全没有事实依据。二、“保证原合同履行”条款并不能作为上诉人权益不受侵犯的保障，且其本身已经侵犯了上诉人的合法权益。如上所述，上诉人就特许加盟业务享有独占使用权，而开设餐厅的权利从广义上说，也仅应由原商标所有权人（被上诉人酒店公司）、上诉人、上诉人发展的加盟商享有。而《商标权转让协议》中却又由周红给予酒店公司“充分的授权”，导致原所有权人酒店公司仍然享有开设餐厅的权利，故有权开设餐厅的主体成为了二被上诉人、上诉人、上诉人发展的加盟商四方，这显然是对上诉人合法权益的侵犯。其次，上述条款仅仅是二被上诉人之间的约定，如果二被上诉人之一并不继续履行与上诉人签订的《发展合作协议书》，上诉人由于并非《商标权转让协议》的当事人之一，无权根据这一条款主张权益，而《商标权转让协议》的当事人——二被上诉人均不会因拒绝履行行为受到损害，自然也没有动力去要求对方履行这一条款。因此，这一条款对上诉人权益的实质保证毫无意义。相反，正是这一条款的存在，导致上诉人无法要求酒店公司、周红履行《发展合作协议书》的约定义务，严重的侵害了上诉人的合法权益。三、违约之诉与无效之诉并不矛盾。一审判决以上诉人有其他方法挽回损失为由认定二被上诉人的转让行为并未侵害上诉人利益，进而认为该转让行为有效，逻辑关系存在瑕疵。综上所述，一审判决的认定缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法撤销原判，确认二被上诉人转让商标行为无效。

被上诉人酒店公司、周红同意原审判决。

本院经审理查明：

2005年9月14日，经北京市工商行政管理局核准，北京九头鸟汉玛商业管理有限责任公司（简称汉玛公司）名称变更为北京九头鸟商业管理有限公司（即商业公司）。

酒店公司1997年5月取得“九头鸟”文字及图形商标专用权，注册号为1007544，核定项目为第42类。

2004年3月22日，酒店公司（甲方）与汉玛公司（乙方）签订了《发展合作协议书》，主要内容包括：“九头鸟”商标、商号及其经营管理制度、规范为甲方所有；甲方授权乙方在其授权区域内独家全权使用“九头鸟”商标（仅限餐饮业），拓展“九头鸟”品牌餐厅特许加盟业务，地域为除北京市海淀区、西城区、东城区、朝阳区、崇文区、宣武区、丰台区、石景山区以外的中国大陆地区的任何地点；甲方承诺允许乙方在发展五家北京市以外的特许加盟店之后，在北京四环路以外和五环路之间的区域以及五环路以外的区域各开设一家乙方直营或控股的“九头鸟”特许品牌餐厅；甲方对乙方的授权采用整体授权加专项确认的方式，即甲方对每一家特许连锁店进行专项审核确认后，签署专门针对该店的授权委托书，未经签署专项委托书使用商标属违约行为；甲方有权在对乙方授权的区域内开设直营或控股“九头鸟”品牌餐厅；在协议有效期内，甲方无权在对乙方授权的区域内开展“九头鸟”品牌餐厅特许加盟连锁店业务；甲方不得授权除乙方外其他主体在对乙方授权的区域内使用该品牌经营“九头鸟”品牌餐厅特许加盟业务；乙方有权使用甲方授权的注册商标、商号；如因甲方注销、破产、被吊销执照、商标有瑕疵等情况，并造成乙方及加盟商蒙受损失，乙方有权追究甲方的经济赔偿责任及法律责任，并解除协议书。双方合作期为6年，即自2004年3月15日至2010年3月15日。

同日，双方签订了《商标许可使用合同》，作为《发展合作协议书》的附件五，其中约定：甲方许可乙方使用“九头鸟”商标，使用期限为6年，在此期间，乙方有权在特定地域内自己使用和许可他人使用（地域同上）；甲方保证“九头鸟”商标的合法性和有效性，如因被许可使用的商标发生权属纠纷致使乙方受到损害，甲方应承担赔偿责任。合同签订后，双方即按约定开始履行。

2004年11月18日，酒店公司股东会议作出决议，其中包括同意将商标及相关财产权利转让给周红。

同日，酒店公司（甲方）与周红（乙方）签订《商标权转让合同》，主要内容包括：甲方保证是“九头鸟”商标的注册所有人，在本合同签订前，就该商标曾与加盟商和商业公司签订过一定区域内商标使用许可合同，本商标转让合同生效之日起，原签订的商标使用许可合同的当事人不变，原合同所规定的全部权利和义务亦不变。但乙方应保证给予甲方充分的授权，以保证各加盟商和汉玛公司合法使用商标；转让费50万元。

2005年8月21日，国家工商行政管理总局商标局出具《核准商标转让证明》，核准“九头鸟”商标的转让，并通过2005年第31期《商标公告》进行了公告。

2005年8月30日，周红（甲方）与酒店公司（乙方）签订了《知识产权使用许可合同》，约定：甲方以排他许可的方式授权乙方在中华人民共和国领域内使用“九头鸟”商标和户外广告及店面形象设计，并同意乙方在上述区域内再许可任何其认为合适的第三方使用；乙方与各加盟商签署的《特许经营合同》、《知识产权许可合同》以及和汉玛公司签署的《发展合作协议书》主体不变，乙方拥有许可各加盟商使用“九头鸟”知识产权的充分授权，同时也具有以整体授权加专项确认方式与汉玛公司合作的知识产权方面的充分授权。

2005年11月30日，酒店公司、周红以商业公司违反《发展合作协议书》规定为由，向商业公司发出解除该协议的通知书。北京市东城区公证处对酒店公司邮寄送达上述通知书的情况进行了公证。2005年12月2日，酒店公司在《法制日报》上发布公告，声明于2005年11月30日解除了与商业公司签署的《发展合作协议书》。

周红曾向北京市第二中级人民法院提出申请，指控案外人侵犯其所享有的注册商标专用权，申请诉前停止侵犯商标专用权行为。该院以（2006）二中保字第5999号民事裁定书予以驳回。

2005年12月6日，周红与北京九头鸟管理咨询有限责任公司签订了《知识产权使用许可合同》，内容与周红同酒店公司签订的合同基本一致。

在一审过程中，商业公司提交的“九头鸟”分店照片及工商资料、西安雁塔工商分局询问通知书、举报信及材料、公证书、证人证言、商标许可备案、商业公司与加盟商签订的《特许经营合同》等并不属民事诉讼法及相关司法解释规定的新的证据，对方亦不同意质证，故一审法院未组织对上述证据进行质证。

在本案审理过程中，酒店公司提交了四份新证据：

证据1：作为《发展合作协议书》附件五的《商标许可使用合同》，以及作为附件六的《“九头鸟”特许经营店商标使用专项授权书》样本；

证据2：酒店公司与汉玛公司于2004年8月18日签订的同意发展王有青在山西省大同市设立特许加盟店的《“九头鸟”特许经营店商标使用专项授权书》传真件，以及商业公司于2005年11月28日签订的同意田文英在陕西省西安市设立特许加盟店的《授权书》；

证据3：商业公司网页打印件；

证据4：商业公司诉酒店公司请求确认《发展合作协议书》有效并要求继续履行的起诉状。

在本案庭审过程中，酒店公司和周红均认可周红并不享有商业公司依据《发展合作协议书》所享有的权益。

上述事实，有企业名称变更通知书、《发展合作协议书》及其附件五《商标许可使用合同》、股东会决议、《商标转让合同》、核准商标转让证明、《商标公告》、《知识产权使用许可合同》、北京市第二中级人民法院（2006）二中保字第5999号民事裁定书、解除通知书、公证书、《法制日报》公告及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：

一、关于新证据的认定。

酒店公司在二审诉讼过程中提交的证据1、2均是一审诉讼前形成的，不属于法律规定的新发现或因客观原因无法在举证期限内提供的“新证据”，本院不予采信。证据3、4与本案确认《商标权转让合同》是否有效没有直接的关联，本院亦不予采信。

二、酒店公司与周红签订的《商标权转让合同》是否为双方恶意串通的合同，而应被确认无效。

商业公司以酒店公司与周红恶意串通，损害其利益为由，要求确认商标转让合同无效。恶意串通的合同是指双方当事人非法勾结，为牟取私利，而共同订立的损害国家、集体或第三者利益的合同。其应包括以下构成要件：一是合同双方当事人是出于危及他人利益的故意；二是当事人双方具有共同的目的，且互相配合或共同实施了非法行为而订立了合同；三是双方当事人恶意串通是为了获得非法利益。故酒店公司与周红之间签订的《商标权转让合同》是否损害了商业公司的利益，是确认该协议应否被无效的关键。

本案中，就现有证据而言，酒店公司与周红在通知解除《发展合作协议书》之前，并未实际侵犯商业公司依据该协议所获得的权益，故商业公司关于其权益受到了实际侵害的主张不能成立。就合同的内容而言，首先，根据商业公司与酒店公司在《发展合作协议书》、《商标许可使用合同》等合同中约定的条款，商业公司在开展“九头鸟”特许加盟餐厅业务时，享有在授权区域内独家全权使用“九头鸟”商标的权利。由于上述特许加盟业务仅限于授权区域内，且需经酒店公司专项确认，故商业公司关于其享有独占使用权的主张没有事实根据。其次，在自行使用“九头鸟”商标方面，依据本案争议的酒店公司与周红签订的《商标权转让合同》的约定，酒店公司与商业公司签订的合同主体不变且权利义务亦不变，周红保证给予酒店公司充分授权，以保证商业公司合法使用商标。且酒店公司和周红在本案诉讼过程中均认可周红并不享有商业公司依据《发展合作协议书》所享有的相关权益，故商业公司在授权区域内所享有的利益并未受到侵害。此外，由于《发展合作协议书》现未经合法程序予以解除，仍处于有效状态，酒店公司仍然是该协议的权利义务主体，商业公司上诉所称其无法要求继续履行该协议的主张不能成立。综上，周红从酒店公司取得“九头鸟”商标权后，为保证原合同的履行，许可酒店公司使用商标，与保证商业公司合法使用商标的目的相符，并不侵犯商业公司利益。因此，《商标权转让合同》的订立并不符合恶意串通的构成要件，商业公司关于请求确认该合同无效的主张不能成立，本院不予支持。

商业公司主张酒店公司、周红存在拒不履行《发展合作协议书》的情形，不属于本案的审理范围，双方可另行解决。

综上，上诉人商业公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各800元，均由北京九头鸟商业管理有限公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长仪军

代理审判员赵明

代理审判员侯占恒

二 О О 六 年 十 二 月 二 十 日

书记员谭北川