原告广东黑天鹅饮食文化有限公司，住所地广东省广州市西湖路95号民政大厦二楼。

  　法定代表人包淑珍，董事长。

  　委托代理人包杰，男，蒙古族，1958年7月1日出生，广东黑天鹅饮食文化有限公司经理，住黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县泰康镇南街32组。

  　委托代理人何香玉，女，蒙古族，1960年3月10日出生，广东黑天鹅饮食文化有限公司法律顾问，住黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县泰康镇南街五委32组176。 

  　被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。

  　法定代表人侯林，主任。

  　委托代理人杜林亚，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。

  　委托代理人臧宝清，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。

  　第三人哈尔滨黑天鹅集团股份有限公司，住所地哈尔滨市道外区景阳街197号。

  　法定代表人曹滨顺，董事长。

  　委托代理人康凯，男，汉族，1954年9月24日出生，哈尔滨黑天鹅集团股份有限公司经理助理，住哈尔滨市道里区中医街61号。

  　原告广东黑天鹅饮食文化有限公司（简称广东黑天鹅公司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2002年8月28日作出的2002评00636BL号撤销注册不当商标申请不予受理通知书（简称2002评00636BL通知书），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2003年7月7日受理后，依法组成合议庭，通知第三人哈尔滨市黑天鹅集团股份有限公司（简称哈尔滨黑天鹅集团公司）到庭参加诉讼，并于2003年10月22日公开开庭进行了审理。原告广东黑天鹅公司的委托代理人包杰、何香玉，被告商标评审委员会的委托代理人臧宝清、杜林亚，第三人哈尔滨黑天鹅集团公司的委托代理人康凯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

  　2002年4月29日，原告广东黑天鹅公司以第三人哈尔滨黑天鹅集团公司非法受让由哈尔滨市黑天鹅大酒店注册的第42类服务上的第772907号“黑天鹅及图”商标为由，向被告商标评审委员会提出撤销转让注册不当商标申请。被告商标评审委员会于2002年8月28日以根据《中华人民共和国商标法》及《中华人民共和国商标法实施条例》的规定，原告的申请事项不属于其受案范围为由，作出2002评00636BL号通知书，对该评审申请不予受理。

  　原告广东黑天鹅公司不服2002评00636BL通知书，在法定期限内向本院提起行政诉讼，其诉称：哈尔滨市黑天鹅大酒店于1994年11月28日在第42类“餐馆、快餐馆、鸡尾酒会服务、咖啡馆、自动餐馆”服务上注册了第772907号“黑天鹅及图”商标。后由于长年亏损，哈尔滨市黑天鹅大酒店于1997年9月16日申请注销，1997年9月23日哈尔滨市道外工商分局准予公告注销。在哈尔滨市黑天鹅大酒店已被依法注销三年之后，第772907号注册商标竟于2000年9月28日被国家工商行政管理总局商标局核准转让予哈尔滨黑天鹅集团公司名下。原告针对第772907号商标向被告提出/撤销转让注册不当商标申请》，而被告对该申请不予受理，原告认为：（一）第772907号“黑天鹅及图”属于《商标法》第四十一条规定的可以提请被告裁定撤销的注册不当商标，任何以欺骗手段或者其他不正当手段——而不论行为人具体通过何种程序——取得注册的商标，均属于不当注册商标。对于不当注册的商标，任何单位或者个人可以请求被告裁定撤销该注册商标。因此，被告对原告针对该商标提出的撤销注册不当商标申请应当受理。本案第772907号“黑天鹅及图”商标在其原注册人已于1997年9月被工商局依法注销三年之后被转让予哈尔滨黑天鹅集团公司名下。显然，该转让是通过虚构、隐瞒事实真相甚至伪造申请书等欺骗手段取得商标注册的行为，属于注册不当行为，该商标即为注册不当商标。因此，被告应当对原告针对第772907号“黑天鹅及图”商标提出的撤销注册不当商标的申请予以受理并进行评审、作出裁定。（二）被告在新《商标法》实施以前受理《撤销转让注册不当商标申请》的事实亦说明“转让注册不当商标”属于《商标法》第四十一条规定的应当撤销的商标。因此，被告应当受理原告针对第772907号“黑天鹅及图”商标提出的撤销注册不当商标申请；（三）被告针对原告提出的申请作出的不予受理决定是对其原来对该种案件予以受理的行政行为的重大改变，亦是其对基本相同的商标法规定作出的不同解释。此种改变和不同解释必须经过一定程序后方能实施，否则，应当遭到撤销。（四）《商标法实施条例》虽已公布，但自2002年9月15日才开始施行。因此，被告援引尚未施行的规定作出不予受理决定，明显属于适用法律不当，被告由此作出的不予受理决定不能成立。请求人民法院判令被告：1、撤销2002评00636BL号通知书；2、依法受理原告针对“黑天鹅及图”商标（注册号为772907）提出的“撤销注册不当商标申请”。

  　被告商标评审委员会辩称：一、原告提起的撤销商标的转让注册不当申请不属于我委受案范围，我委对该评审申请不予受理符合职权法定的基本原则。2001年12月1日，修改后的商标法正式开始施行，新商标法对商标评审委员会的职权范围做了明确限定。新商标法第二条第二款规定，国务院工商行政管理部门设立商标评审委员会，负责处理商标争议事宜。商标争议事宜，具体系指新商标法第三十二条、三十三条、四十一条、四十九条所规定的几种情形。依据职权法定的基本法律原则，商标评审委员会只能在法律授权的范围内行使职权，超越上述范围受理案件，即属越权，属于行政诉讼法第五十四条第二项规定的超越职权的具体行政行为，人民法院可依法予以撤销。依据商标法规定，我委受理各类商标争议事宜主要是解决商标之可注册性问题，而非当事人之间的其他民事权利纠纷。二、原告所谓本案第三人“以欺骗手段或者不正当手段”受让取得商标专用权即属商标法第四十一条所指“以欺骗手段或者不正当竞争手段取得注册”的行为，是对法律概念的混淆，于法无据。“以欺骗手段或者不正当手段取得注册”是指原始商标注册人取得专用权之恶意，而非指继受取得之恶意。第三人作为受让人，其行为属受让取得商标专用权的行为，而非原始申请注册取得专用权的行为，不属于上述商标法第四十一条第一款所规定的行为。原告诉称本案第三人哈尔滨黑天鹅集团公司是用欺骗手段或者不正当手段取得注册的，应由答辩人撤销其转让注册，是对法律规定的误解。原告与第三人之间的纠纷核心也并非是要解决“黑天鹅及图”商标可注册性问题，而是对原注册人哈尔滨黑天鹅大酒店注销后对其财产－第772907号注册商标“黑天鹅及图”予以处分的行为的法律效力之争议，并非依据商标法即可予以裁决，故对此民事纠纷我委不予受理是完全符合法律规定的。综上所述，我委对原告所提撤销转让注册不当商标申请不予受理的决定适用法律、法规正确，符合法定程序，处理得当，请求人民法院依法判决维持我委的上述具体行政行为。

  　第三人哈尔滨黑天鹅集团公司述称：第三人哈尔滨黑天鹅集团公司受让第772907号注册商标合法，本案原告广东黑天鹅公司对第三人哈尔滨黑天鹅集团公司所有的“黑天鹅及图”注册商标权提出的异议和提起的诉讼，没有任何事实根据和法律依据，不能成立。被告对撤销注册不当商标申请不予受理通知书合法。第三人哈尔滨黑天鹅集团公司对被告商标评审委员会的书面答辩意见完全同意。另外，依据商标法的有关规定，当事人对商标评审委员会的决定不服的，应在30日内向法院起诉。而根据法院给第三人的参加诉讼通知书，本案原告广东黑天鹅公司的起诉已远远超过了法定的期限，请贵院查明原告广东黑天鹅公司的起诉是否已超过了法定的期限，并驳回原告的起诉。

  　本院经审理查明：

  　1989年11月29日，哈尔滨市黑天鹅大酒店取得营业执照。1994年11月27日，哈尔滨市黑天鹅大酒店获得“黑天鹅及图”注册商标，核定的服务项目为第42类餐馆、快餐馆、鸡尾酒会服务、咖啡馆、自助餐馆，注册有效期自1994年11月27日至2004年11月27日，商标注册证号为第772907号。

  　1996年12月，哈尔滨市黑天鹅大酒店（乙方）与哈尔滨黑天鹅名人俱乐部（甲方）签订商标使用许可合同书，载明双方均为哈尔滨黑天鹅集团的所属企业，根据集团统一管理、统一宣传、统一使用商标的发展战略，将第772907号注册商标证注册的42类商标与甲方共同使用，甲方对注册商标享有与乙方同等的权利。

  　1997年9月，哈尔滨黑天鹅集团公司作出“关于统一使用黑天鹅注册商标的决定”，载明根据集团统一使用和管理黑天鹅注册商标的要求和集团的发展战略，为更好的经营宣传哈尔滨黑天鹅名人俱乐部，现将哈尔滨市黑天鹅大酒店予以注销。其注册商标由黑天鹅名人俱乐部统一使用，该注册商标所有权归哈尔滨黑天鹅集团公司所有。该决定由哈尔滨黑天鹅集团公司、哈尔滨黑天鹅名人俱乐部、哈尔滨市黑天鹅大酒店、哈尔滨市黑天鹅冰箱冰柜商场、哈尔滨市黑天鹅实业有限公司盖章。

  　1997年9月16日，哈尔滨市黑天鹅大酒店向哈尔滨市道外工商分局申请注销，其注销申请中载明：废业后，出现债权、债务问题均由黑天鹅实业有限公司负责清理。1997年9月23日，其公章销毁。

  　2000年7月21日，哈尔滨商标事务所代理哈尔滨市黑天鹅大酒店、哈尔滨黑天鹅集团公司向国家工商行政管理总局商标局申请转让哈尔滨市黑天鹅大酒店第772907号注册商标。同年9月28日，国家工商行政管理总局商标局核准第772907号注册商标转让予哈尔滨黑天鹅集团公司。

  　2002年4月29日，广东黑天鹅公司向商标评审委员会提出撤销转让注册不当商标申请书，理由是注册人因经营不善，于1997年9月被核准注销，在第772907号商标注册人已不存在的情况下，除由注册人之财产合法处分人或继受人作为转让人或受让人而进行的转让之外，不可能再产生任何合法有效的转让。鉴于本案受让人并非注册人的合法继受人，且第772907号商标之转让又是在注册人注销近三年的情况下进行的，因此，该商标之转让注册是通过向商标局提供虚假证明文件等不当手段取得的，应予撤销。

  　2002年8月28日，商标评审委员会作出2002评00636BL通知书，对广东黑天鹅公司的撤销注销不当商标申请不予受理。

  　以上事实有第772907号“黑天鹅及图”商标注册证复印件、《企业注销登记公告表》和《注销税务登记申请审批表》、《核准转让注册商标证明》复印件、《撤销转让注册不当商标申请书》复印件；2002评00636BL通知书、商标许可使用合同、关于统一使用黑天鹅注册商标的决定及当事人陈述等证据在案佐证。

  　本院认为：

  　本案争议的内容为商标评审委员会对于广东黑天鹅公司提出的撤销转让注册不当的申请是否应予受理。本案中，商标评审委员会系于2002年8月28日作出不予受理的决定，其法律依据是商标法及其实施条例，而我国商标法实施条例系2002年9月15日施行，故商标评审委员会在商标法实施条例尚未生效前即适用，缺乏法律依据，本院予以纠正。本案的核心问题是按照商标法的规定，商标评审委员会是否有权受理本案争议。

  　我国商标法第二条第二款规定，国务院工商行政管理部门设立商标评审委员会，负责处理商标争议事宜。而对于可以由商标评审委员会受理的案件，在商标法第三十二条、第三十三条、第四十一条、第四十九条中分别作出了规定。商标法第三十二条规定：“对驳回申请、不予公告的商标，商标局应当书面通知商标注册申请人。商标注册申请人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会做出决定，并书面通知申请人。”商标法第三十三条规定：“对初步审定、予以公告的商标提出异议的，商标局应当听取异议人和被异议人陈述事实和理由，经调查核实后，做出裁定。当事人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会做出裁定，并书面通知异议人和被异议人。”商标法第四十一条规定：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。除前两款规定的情形外，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起五年内，向商标评审委员会申请裁定。”商标法第四十九条规定：“对商标局撤销注册商标的决定，当事人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会做出决定，并书面通知申请人。”由上述法律规定可以看出，商标评审委员会受理案件的范围应为是否应该授予注册商标专用权的案件，即是否应该授权的案件，其解决的是商标可否注册问题。

  　我国商标法第三十九条规定，转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。由此规定可以看出，转让已经注册的商标，应由商标局进行核准，而无需另行注册，其只涉及权利人的移转，不涉及商标本身是否应该授权即商标可否注册的问题。这与商标评审委员会具有的审查是否应该授权的案件是不同的，对此类核准转让注册商标是否得当的申请，商标评审委员会没有权利受理及进行审查。

  　本案中，广东黑天鹅公司申请的事项系哈尔滨市黑天鹅大酒店于2000年9月28日转让“黑天鹅及图”注册商标是否应予核准的问题，其正确的提法应该是商标局核准转让“黑天鹅及图”注册商标的行为是否得当，不涉及“黑天鹅及图”注册商标是否应予授权的问题，故商标评审委员会对此申请不予受理，是符合商标法有关规定的。

  　综上，虽然商标评审委员会适用尚未施行的商标法实施条例是错误的，但其依据商标法的规定对广东黑天鹅公司的申请作出的2002评00636BL号通知书的结论是正确的，应予维持。因此，广东黑天鹅公司关于撤销2002评00636BL号通知书并由商标评审委员会依法受理其针对“黑天鹅及图”注册商标提出的“撤销注册不当商标申请”的诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持。

  　依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：

  　维持国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的2002评00636BL号撤销注册不当商标申请不予受理通知书。

  　案件受理费1000元，由原告广东黑天鹅饮食文化有限公司负担(已交纳)。

  　如不服本判决，各方当事人可于本判决送达之日起15日内向本院提交上诉状及其副本，并交纳上诉案件受理费1000元，上诉于北京市高级人民法院。

                                                        审  判  长    刘海旗

                        代理审判员    李燕蓉

                        代理审判员    彭文毅

                                                 二 Ｏ Ｏ 三 年 十 二 月 九 日

                                                     书  记  员    江建中