提交日期: 2008-10-08 20:29:47
江苏高院知识产权庭维护
江苏省南京市中级人民法院
民事判决书
（2007）宁民三初字第349号

原告南京大陆鸽高科技股份有限公司，住所地在江苏省南京市南京经济技术开发区恒飞路1号。
法定代表人王震西，该公司董事长。
委托代理人汪旭东，南京知识律师事务所律师。
委托代理人王晓婕，南京知识律师事务所律师。
被告曲阜德晟电动车有限公司，住所地在山东省曲阜市经济开发区天博路东首。
法定代表人孔海建，该公司经理。
委托代理人孔海林，男，该公司员工。
委托代理人孔令含，山东众立律师事务所律师。
原告南京大陆鸽科技股份有限公司（以下简称大陆鸽公司）与被告曲阜德晟电动车有限公司（以下简称德晟公司）商标使用许可合同纠纷一案，于2007年10月12日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2008年1月14日公开开庭进行了审理。原告大陆鸽公司委托代理人王晓婕，被告德晟公司委托代理人孔海林、孔令含到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告大陆鸽公司诉称，大陆鸽公司是从事电动自行车生产和销售的企业，在电动自行车上使用“大陆鸽”注册商标，享有很高声誉。2006年8月原告和被告德晟公司订立《OEM生产合作协议书》，约定被告为原告的OEM合作生产厂家，按照原告的要求生产“大陆鸽”牌电动自行车；被告为原告生产的产品只能由原告收购销售，被告不得擅自销售和串货；原告向被告提供的“大陆鸽”商标标识及其他标识，只能用于原告规定的规格和型号的产品上，被告不得自行仿制印刷，不得用在其他非规定型号产品上，否则扣除全部质量保证风险金，并按每辆车200-300元处罚，同时原告对被告的商标侵权行为有权采取20-50万元的经济处罚。双方同时订立《销售协议书》，约定原告允许被告在山东省的菏泽市、泰安市、聊城市、济宁市、临沂市开拓新的销售网点（开发前须申请原告批准），专供被告生产的“大陆鸽”产品，不得与原告经销商重叠、串货，否则原告可对被告处以5-20万元罚款。上述协议还约定，若发生争议，由双方协商解决。协商不成，由原告所在地法院管辖。合同订立后，原告根据具体情况规定被告生产TDR309BIZ、TDP309BVZ和TDR302DZ三种车型。
近来，原告发现被告在扬州市销售其生产的“大陆鸽”牌电动自行车，且非原告规定的上述三个型号。经进一步调查发现，被告未经原告许可，生产了大量“大陆鸽”牌电动自行车，并销往山东省、江苏省、广西壮族自治区、河南省、河北省等地。这些产品不仅贴有被告擅自仿制印刷的“大陆鸽”商标标识，而且使用了伪造的“中科院独资”、“国家免检产品”和“国家火炬计划项目”等标识。被告的行为违反了原告与之订立的两个协议，破坏了正常的市场秩序，损害了原告的商品声誉和商业信誉，并给原告造成了严重的经济损失。
为此，诉至法院，请求：（1）判令被告立即停止生产、销售未经原告授权的假冒“大陆鸽”牌电动自行车；（2）判令被告向原告支付违约金100万元。
庭审中，原告大陆鸽公司明确其诉讼请求由为商标使用许可合同纠纷。
被告德晟公司辩称：首先，德晟公司按照与大陆鸽公司订立的《OEM生产合作协议书》的约定生产规定型号的电动自行车，并由大陆鸽公司驻德晟公司的代表加贴相关标识。大陆鸽公司规定生产的型号并非其所述的三种。德晟公司没有生产其他型号的产品，也没有擅自仿制印刷相关标识，故没有违反生产协议约定。其次，德晟公司根据与大陆鸽公司订立的《销售协议书》的约定，向大陆鸽公司购买了部分“大陆鸽”商标标识及其他相关标识，贴于部分型号的电动自行车上，并在规定的区域内销售。在扬州市销售的部分产品是应大陆鸽公司的要求为支持原告在扬州市新开拓的销售市场而特别发的货。除此之外，德晟公司没有将产品销售到其他地区，故亦未违反销售协议约定。综上，请求驳回原告大陆鸽公司的诉讼请求。
经审理查明，2006年8月3日大陆鸽公司与德晟公司订立《OEM生产合作协议书》。其中第3款-1约定：甲方（大陆鸽公司）按市场需要下达计划给乙方（德晟公司），并根据市场提货要求通知驻厂检验员对合格产品进行出厂检验验收。甲方按双方约定的成车价格进行收购。第3款-2约定：乙方为“大陆鸽”生产的OEM产品，只能由甲方收购销售，乙方不得擅自销售和串货。第3款-4约定：乙方在甲方所领取的“大陆鸽”商标及标贴，应由甲方派驻的质检员统一保管使用，只能用于“大陆鸽”规定的特定规格型号的电动车合格产品上，不得自行仿制印刷，不得用在其他非规定型号产品上。否则，扣除全部质量保证风险金，并按每辆车200-300元“处罚”，同时原告对被告的商标侵权行为有权采取20-50万元的“经济处罚”。第3款-6约定：乙方承诺所供评审的产品均不侵犯任何第三方的知识产权和合法权益，否则，由此产生的一切责任由乙方承担等。协议还约定，若发生争议，由双方协商解决。协商不成，由大陆鸽公司所在地法院管辖。
同日，大陆鸽公司还与德晟公司订立《销售协议书》一份。其中第2款约定：甲方（大陆鸽公司）允许乙方（德晟公司）在山东省的菏泽市、泰安市、聊城市、济宁市、临沂市开拓新的销售网点（开发前须申请原告批准），专供被告生产的“大陆鸽”产品，不得与原告经销商重叠、串货。第3款约定：甲方只收取商标许可使用费支持乙方销售。乙方承诺2006年8-12月份生产销售3000辆，2007年度生产销售15000辆，甲方收取商标许可使用费150元/套；2008年生产销售20000辆，商标许可使用费的数额另行商定。第4款约定：商标许可使用费收取办法（以2006年8-12月为例）：（1）3000辆÷5个月×150元/套??9万元/月（现款购买）……；（2）乙方实际销售数量超过约定数量后，超出部分甲方按75元/套收取商标许可使用费。第6款约定：乙方所生产、销售的车辆必须经“OEM办”评审合格方可投放市场（包含双方对市场销售价格的核定）。第7款约定：乙方所生产车辆只能在规定的区域销售，若发现违规操作、串货等行为，（甲方）视情节轻重给予（乙方）5-20万元“罚款”，同时甲方保留取消和收回乙方拥有的OEM生产和区域销售资格等。协议还约定，若发生争议，由双方协商解决。协商不成，由大陆鸽公司所在地法院管辖。
2007年8月德晟公司向扬州市广陵区庆明电动自行车专卖店销售了“大陆鸽”牌系列电动自行车。开具的“收据”上记载：型号为TDP701WBZ的电动自行车4辆、型号为TDR703WBZ的8辆、型号为TDR704WBZ的7辆、型号为TDR705WBZ的4辆、型号为TDR701-2WBZ的7辆，合计30辆，价款为34788元；开具的“增值税专用发票”上记载的型号为TDP703WBZ的电动自行车7辆，价款为11053元。扬州工商行政管理局广陵分局城南工商所对上述行为进行了调查，但到目前为止，没有作出行政处理。但该销售行为的事实，德晟公司予以认可。
以上事实有下列证据在案为凭：原告提供的OEM生产合作协议书、销售协议书、收据、增值税发票、“大陆鸽”商标及相关标识等。对原告提交的“大陆鸽”牌电动自行车、收据、说明书、合格证、装箱单一组证据，被告对其真实性不予确认。本院认为，该组证据中的收据、说明书、合格证、装箱单等记载的车型号信息之间并不一致，与实物型号之间亦有不一致之处、各自记载的合格证号存在不一致之处。该组证据系原告提供，用以证明被告制造、销售该型号的电动自行车。收据、说明书、合格证、装箱单等证据中记载的如车型号、合格证号等信息应该是一致的，且与所购买的电动自行车实物的型号等亦是一致的。但是，该组证据中记载的相关信息之间存在不一致之处，被告对该组证据的真实性又予以否认，故其真实性无法确定，本院对此不予认定。对被告提交的OEM电动车收购价格、购买标贴的说明、补充说明等证据，被告没有提交原件以供核对，真实性无法确定，本院对此不予认定。
本案的争议焦点为：德晟公司是否违反了《OEM生产合作协议书》和《销售协议书》的约定，及应否承担违约责任。
本院认为，一、现有证据尚不足以证明德晟公司违反《OEM生产合作协议书》的约定，生产了规定型号以外的产品及擅自印制了“大陆鸽”商标标识及其他标识。
原被告双方订立的《OEM生产合作协议书》和《销售协议书》，系双方当事人的真实意思表示，合法有效。原告大陆鸽公司认为，按照协议，德晟公司只应生产原告规定的TDR309BIZ、TDP309BVZ和TDR302DZ三个型号的电动自行车，但是德晟公司却生产、销售其他型号的产品，并将擅自印制的“大陆鸽”商标标识及相关标识贴于其上，违反了《OEM生产合作协议书》和《销售协议书》中的有关约定。原告为此提交了三套标识和在山东省邹城市购买的电动自行车、被告在扬州等地销售的电动自行车等证据予以证明。被告德晟公司对此予以否认。
本院认为，根据原被告双方订立的《OEM生产合作协议书》和《销售协议书》的相关约定，被告德晟公司生产有关车型需提请大陆鸽公司评审确认，故德晟公司只能生产大陆鸽公司指定型号的电动自行车。原告提交了三种型号的“大陆鸽”商标标识及其他相关标识用以证明其指定被告生产的电动自行车型号，但该组证据不能排除原告指定被告生产的电动自行车尚有其他型号，同时被告对原告主张的指定生产产品仅限三种型号的陈述又予以否认。因此，该组证据并不能形成一个完整的证据链。故现有的证据尚不足以证明原告指定被告生产的产品仅限于其所主张的三种型号。原告应进一步提交证据予以辅助证明。
对于原告指控被告德晟公司擅自印制“大陆鸽”商标标识及其他相关标识的主张，原告没有提交直接证据予以证明，而仅根据双方订立的协议、原告所主张的指定德晟公司生产三种型号产品以及德晟公司所销售产品的型号超出原告指定范围等推定德晟公司擅自印制产品标识事实的存在。由于原告所主张的指定德晟公司生产三种型号产品的事实不能得到认定，德晟公司所销售产品的型号超出原告指定范围之事实亦不能得到证明，因此原告依此所作推定亦不能成立。故现有证据亦不足以证明被告德晟公司擅自印制“大陆鸽”商标标识及其他相关标识等事实的存在。
综上，原告提交的证据尚不足以证明德晟公司违反了《OEM生产合作协议书》和《销售协议书》中的相关约定，生产了原告指定型号以外的产品，并擅自印制了“大陆鸽”商标标识及其他标识用于该产品上。原告大陆鸽公司要求被告德晟公司就上述行为承担违约责任支付违约金的诉讼请求，没有事实根据，本院不予支持。
二、被告德晟公司将“大陆鸽”电动自行车销售至扬州市违反了《销售协议书》的相关约定，应承担相应的违约责任。
根据《销售协议书》的约定，大陆鸽公司允许德晟公司销售“大陆鸽”系列电动自行车，但限于在山东省的菏泽市、泰安市、聊城市、济宁市和临沂市等5个地区销售。但是，德晟公司却将其生产的“大陆鸽”电动自行车销售至江苏省的扬州市，显然违反了《销售协议书》对此所作的约定。德晟公司认为，该行为是应大陆鸽公司的要求提供货物的，但是没有提交相关的证据予以证明，故本院对此不予采信。原告同时认为，被告还将上述产品销售至山东省、江苏省、广西壮族自治区、河南省、河北省等地，因原告没有提交证据证明，本院对此不予认定。据此，原告要求被告承担支付违约金等违约责任的诉讼请求，有事实和法律根据，本院予以支持。关于违约责任的承担，原告主张以《销售协议书》的约定的违约金数额作为计算依据。《销售协议书》第7款约定，德晟公司所生产车辆只能在规定的区域销售，若发现违规操作、串货等行为，大陆鸽公司视情节轻重给予德晟公司5-20万元“罚款”。对于“罚款”约定，没有法律依据。原告认为，此为违约金条款。本院认为，本款约定针对的是德晟公司违反销售区域限制进行销售所要承担的后果，符合违约金的内涵，原告的意见具有合理性，本院予以采信。原告主张以20万元作为计算被告承担支付违约金数额的根据，但是没有证明如此计算的合理性。本院将结合《销售协议书》约定的5-20万元违约金数额和被告德晟公司的违约情节（在扬州地区销售的数量等）等确定被告承担违约责任支付违约金的数额。
对于原告要求被告立即停止生产、销售未经原告授权的假冒“大陆鸽”牌电动自行车之诉讼请求，由于一方面其没有事实根据，另一方面原告选择的是合同纠纷，而非侵权纠纷，故其亦于法无据，因此，本院对此不予支持。
据此，根据《中华人民共和国商标法》第四十条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告德晟公司自本判决生效之日起十五日内向原告大陆鸽公司支付违约金5万元；
二、驳回原告大陆鸽公司的其他诉讼请求。
如被告德晟公司未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费13800元，诉讼保全费5000元，合计18800元，由原告大陆鸽公司负担8800元，被告德晟公司负担10000元。原告大陆鸽公司预交的由被告德晟公司负担部分的案件受理费由本院退回，被告德晟公司应承担的案件受理费应在本判决生效之日起十日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本2份，上诉于江苏省高级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（户名：江苏省高级人民法院；账号：03329113301040002475；开户行：农业银行江苏省南京市山西路支行）。

审　判　长　夏　雷
代理审判员　张 雁
代理审判员　徐　新

二○○八年三月二十四日

书　记　员　吴乐园