提交日期: 2008-08-22 10:51:38
湖南高院知识产权庭维护
湖南省高级人民法院
民事判决书
（2008）湘高法民三终字第24号

上诉人（原告被告）株洲鲜点乳业有限责任公司，住所地株洲市芦淞区荷叶冲。
法定代表人梁荣，该公司总经理。
委托代理人辛海军，该公司职员。
委托代理人谭忠良，株洲南天法律服务所法律服务者。
被上诉人（原审原告）周艳，女，汉族，1978年3月7日出生，湖北省竹山县人，住广西省南宁市新阳路310号。
    委托代理人朱松梅，湖南法健律师事务所律师。  
上诉人株洲鲜点乳业有限责任公司(以下简称鲜点公司)因与被上诉人周艳注册商标许可合同纠纷一案，不服株洲市中级人民法院（2007）株中民三初字第30号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭于2008年3月17日公开开庭审理了本案，上诉人株洲鲜点乳业有限责任公司的委托代理人谭忠良、辛海军，被上诉人周艳的委托代理人朱松梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，自2000年以来，梁荣为负责人，在株洲设立梧州市元民乳品有限公司株洲分公司，从事饮料加工、销售、该分公司生产的一种豆奶产品（以下称青奶），使用“全成+牛头图形”第1535008号注册商标，包装袋颜色为绿色，“全成”豆奶四字位于包装袋中央，其中“豆”字突出使用，豆字中间有两个小朋友图像，此款“全成”豆奶产品在株洲持续销售、使用多年，广为消费者知晓。该分公司使用的“全成+牛头图像”经多次转让，梧州市元民乳品有限公司于2002年4月18日受让该商标并许可株洲分公司使用。2005年1月21日，原告周艳从梧州市元民食品有限公司受让涉案商标。2004年4月8，唐长林和梁荣出资设立鲜点公司，梁荣任法定代表人，经营范围为饮料加工、销售。2005年11月12日，原告周艳（甲方）与被告鲜点公司（乙方）签订一份《商标使用许可合同》，约定：甲方将已注册的使用在商品国际分类第23类“全成+图形”第1535008号商标，许可乙方在豆奶、酸豆奶、乳酸饮料、奶茶等项目上使用。许可使用期限自2006年1月1日起至2009年12月31日止，如期满需延长，双方另行续订合同。许可费每年20万元，每年7月份一次付清。注册商标标识的提供方式：自行印制。甲方有权在合同期内不定期监督乙方使用该注册商标的商品质量，乙方应当保证使用该注册商标的商品质量。乙方必须在商标使用商品上标明“注册商标”字样，或者标明注册标记，同时要标明自己的企业名称和商品产地。未经甲方授权，乙方不得以任何形式和理由将甲方注册的“全成+图形”注册商标许可第三方使用，甲方也不得许可给乙方所在省内的第三方使用（使用范围：湖南省内，永州、吉首除外）。乙方在使用甲方注册商标期间，不得申请注册任何与甲方注册商标相同或近似的商标，也不得以任何方式将甲方注册商标申请注册为专利或企业字号。违约责任：如乙方违约，甲方可终止合同；如甲方违约，按乙方的前一年销售额50%赔偿。合同签订后，鲜点公司使用“全成+牛头图形”商标进行豆奶生产，主要产品为包装袋采用绿底，“全成”豆奶四字位于产品包装袋中间显著部位，豆字凸出的青奶，“全成+牛头图形”商标位于“全”字上方。鲜点公司法定代表人梁荣因每年要支付较高商标使用费，欲创造自己的品牌，2005年8月29日，梁荣在第32类商品（服务）上申请“全新”文字注册商标。2006年6月，鲜点公司的部分豆奶产品改换新包装，新包装袋采用黄底（以下简称黄奶），突出使用“全新”黑体字，在“全新”黑体字左下方印制黄底“全成”豆奶，“全成+牛头图形”注册商标较小，位于“全新”黑体字的右上方，比青奶中商标所占面积比例减少。对外广告中将“全成”和“全新”进行同等宣传。
因鲜点公司经营陷入困境，2007年8月28日，鲜点公司（乙方）与曹华刚、辛海军、曾春红、唐文广（甲方）签订一份《经营权抵债协议》，约定：为了能使乙方正常生产经营，早日归还甲方以及其它债权人的款项，乙方同意甲方从2007年8月28日起派人到乙方公司直接接管生产经营及销售，经营期暂定为二年。甲方接管经营期间，享有乙方的经营管理权，但同时保证经营期间的经济效益如下：原乙方的财务核算人员继续留用，并对甲方的经营进行财务核算；甲方经营期间除继续使用厂房、无偿使用乙方的商标、生产设备、运输工具等，甲方可根据需要开发生产其它的产品；甲方经营期间的利润，按如下比例进行分配：50%作为归还甲方债务，另50%用于归还其它乙方债权人的债务；乙方保证每年经营的利润不少于100万元，若不足100万元部分，则从甲方的债权中冲减。甲方曹华刚、辛海军、曾春红、唐文广按协议接管了鲜点公司，并组织进行生产经营。2007年9月2日，原告周艳致函鲜点公司，认为被许可人申请“全新”商标，并在公司豆奶产品上突出宣传、使用“全新”商标，使消费者误认为“全成”即为“全新”，给“全成+图形”商标造成严重的损害，故要求对双方签订的《商标使用许可合同》予以解除。
另查明：与鲜点公司签订《经营权抵债协议书》的辛海军系株洲沐阳实业有限公司的法定代表人，辛海军向该公司出资35万元，占75%股份，公司经营范围：植物蛋白饮料生产；纸箱、木箱生产、销售等。鲜点公司认可欠辛海军债务60万元。株洲沐阳实业有限公司生产“全新”豆奶产品，外包装袋采用黄底，突出使用“全新”黑体字，在“全新”黑体字左下方印制黄底“全新豆奶”，并标明“全新TM”商标。其包装袋的外观设计与鲜点公司的“全成”黄奶的新包装外观设计十分近似。
原审法院认为，本案为注册商标许可使用合同纠纷。原告主张被告违反合同的约定，申请注册与涉案注册商标相近似的“全新”商标，且将涉案商标许可第三人使用，故请求依合同约定解除双方的许可合同。因此，双方形成二个争议焦点：1、“全新”商标和“全成+牛头图形”商标是否近似？2、被告许可辛海军、曹华刚等四人的抵债式经营鲜点公司，是否构成许可第三人使用原告“全成”文字图形注册商标？对第一个争议焦点问题，原审法院认为，梁荣申请注册的“全新”文字商标与“全成”文字图形商标相比，两者仅一个“全”字相同，一般消费者不会对“新”或“成”字发生混淆，且“全成”配合“牛头”图案，不会导致消费者认为二者相近似。对第二个争议焦点问题，《商标许可使用合同》第八条约定：鲜点公司不得以任何形式和理由将周艳注册的“全成+图形”商标许可第三方使用。这里的“任何形式”应当包括“租赁、抵债经营”等形式。但鲜点公司因欠债问题，约定由曹华刚、辛海军等人以债权人身份接管公司生产经营，由债权人以鲜点公司名义使用原告许可的商标，且主要债权人之一辛海军任株洲沐阳实业有限公司的法定代表人，生产同类产品，并采用与被告鲜点公司名义生产的“全成”豆奶中黄奶相类似的包装，必将对被告的知名品牌“全成”豆奶形象产生不利影响。被告鲜点公司上述行为违反了合同的约定，应视为被告以经营权抵债的形式许可第三人使用涉案商标，原告要求解除合同的请求符合合同的约定，应予支持。依照法律规定，当事人履行合同时应心怀善意，相互协作、密切配合，全面履行合同规定的义务。结合本案双方的约定，被告鲜点公司在支付原告商标许可使用相关费用的同时，应当心怀善意，诚实有信使用原告商标，不得在使用过程中为有损原告商标形象、影响力和利益的行为。本案中，被告鲜点公司法定代表人另行申请“全新”注册商标，并以开发新品牌、新包装的名义，突出使用“全新”商标，利用“全成”豆奶品牌在市场中的影响，宣传其申请的“全新”商标，将导致消费者对“全新”和“全成”产生混淆和误认，具有明显的恶意，违反诚实信用原则，故对被告的辩解理由不予采纳。原告要求赔偿损失5万元，但未提供发生实际损失的依据，且合同对被告违约的损失如何计算未约定，故对此项请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条，《中华人民共和国合同法》第六条、第九十三条第二款、第九十四条第二项之规定，判决：一、解除原告周艳和被告鲜点公司于2005年11月12日签订的《商标使用许可合同》，本判决生效之日起双方在该合同中约定的权利、义务终止履行。二、驳回原告周艳要求被告鲜点公司赔偿5万元经济损失的诉讼请求。案件受理费1050元，由被告鲜点公司承担。
上诉人鲜点公司不服上述判决，上诉称：一、本案诉争的“抵债协议”，名为经营权抵债协议书，却充分体现了经营主体的同一、管理质量的同一、对外名称的同一、利润分配的同一，一审法院只认协议名称不顾协议内容，显然过于武断。二、一审法院混淆了不同主体。鲜点公司并未许可第三人使用“全成”商标。原审法院认定上诉人鲜点公司将“全成”商标已转让第三人使用，没有事实和法律依据。三、原审判决对辛海军的身份认定不妥。辛海军以上诉人鲜点公司的名义生产“全成”豆奶，不会对被上诉人周艳的“全成”豆奶品牌产生不利影响。一审法院查明、认定事实部分不清，判决部分错误，请求二审法院依法改判。
被上诉人周艳答辩称：上诉人鲜点公司与债权人签订《经营权抵债协议书》的行为， 违背了许可合同的约定，即未经甲方授权，乙方不得以任何形式和理由将甲方注册的“全成+图形”注册商标许可第三方使用。被上诉人的行为， 误导了消费者，损害了商标所有权人的利益，商标的信誉无法保障，本案应当解除商标许可使用合同，而且上诉人的行为已经表明不再继续履行合同了。请求二审法院驳回上诉人鲜点公司的上诉请求。
二审期间，双方当事人向本院提交了新的证据。上诉人鲜点公司提交了五份证据：1、上诉人鲜点公司的产品销售合同及收款收据。证明曹华刚等四人加盟经营后，上诉人鲜点公司还是以自己的名义对外从事生产经营，并没有许可他人经营；2、对账单四份。证明上诉人鲜点公司在曹华刚、辛海军等四人加盟前就已经是负债经营，资金被唐长林伙同周艳抽走；3、专项审计报告及报案材料、固定资产转移明细等。证明上诉人鲜点公司负债是被上诉人伙同唐长林抽空了公司资金所至，也证明被上诉人周艳提起诉讼完全是为了逃债，对此上诉人鲜点公司已向公安部门报案（其中唐长林抽走165.5万余元，周艳及南宁花花牛乳业公司264.97万元）；4、岳阳多点乳业有限公司委托书以及株洲市工商局查封该公司“全成”豆奶有关文书。证明被上诉人在许可上诉人鲜点公司使用“全成”商标的同时，又许可岳阳多点乳业有限公司生产“全成”豆奶，从而看出被上诉人之用心；5、唐长林代表周艳任法定代表人的南宁花花牛乳业有限公司与株洲沐阳实业有限公司签订的委托加工协议书。证明南宁花花牛乳业有限公司实际是周艳与唐长林共同经营，周艳提起民事诉讼，完全是帮助自己及唐长林逃避其在上诉人处的巨额债务。
被上诉人周艳对上述证据经质证认为，上诉人鲜点公司提交的上述证据与商标许可使用合同没有关联性。第1份证据，在抵债经营合同中体现了是辛海军等四人已经直接接管公司，而且合同是四个主要经营者签订的，并未与梁荣签订，实际上是辛海军等人在经营管理公司；第2份证据，对其真实性不清楚，对其业务往来不清楚，没有关联性；第3份证据，审计报告的时间是2007年12月，当时辛海军已经接管了企业，对其真实性有异议。报案材料与本案没有关联性；第4份证据，与本案无关，岳阳多点乳业有限公司与周艳没有关联；第5份证据，特别说明一点，委托生产的是凉茶，不是豆奶，是另一类产品，与本案没有关联。
被上诉人周艳向本院提交了两份票据，是株洲市荷塘区山林批发部出具的，证明被上诉人在市场上买了两箱豆奶，一箱是“全新”豆奶，一箱是“全成”豆奶，同一经销商同时销售“全成”和全新豆奶，并且两箱豆奶配方一样，价格一样，执行标准一样，证明：1、上诉人鲜点公司的目的是以全新逐步替代“全成”，最终达到将“全成”踢出市场的目的；2、全新标有“TM”字样，是鲜点公司许可生产的，违反了商标许可使用合同第九条“应当保守甲方商业秘密”的规定。
上诉人鲜点公司对被上诉人提交的上述证据经质证认为，山林批发部的具体地点不清楚，对其真实性有异议。
本院认为，双方当事人在二审期间提交的证据均不符合证据规则对证据三性的要求，不能证明本案相关事实，本院均不予采信。
对原审法院查明的基本事实，因双方当事人均无异议，本院依法予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，原卷材料及庭审情况，本案二审期间双方当事人争议的焦点是：1、上诉人鲜点公司许可辛海军、曹华刚等四人抵债式经营鲜点公司，是否构成许可第三人使用全成商标？2、上诉人鲜点公司突出使用其正在申请中的“全新”商标的行为是否符合合同法规定的解除合同的法定条件。
关于焦点1，原审法院认定应视为以经营权抵债的形式许可第三人使用涉案商标。本院认为，双方当事人在许可使用合同中约定的第三人，应当是指具有独立民事主体资格的公民、法人或其它组织。从本案分析，上诉人鲜点公司与辛海军等债权人签订的《经营权抵债协议书》中，虽然有允许辛海军等债权人无偿使用“全成”商标的条款，但该约定只是上诉人鲜点公司与其公司的部分经营者之间签订的协议。辛海军等债权人依协议参与上诉人鲜点公司的经营管理，是上诉人鲜点公司部分经营管理人员的变更，并未导致产生新的民事主体。辛海军等债权人是以上诉人鲜点公司的名义使用“全成”商标，并未以独立的民事主体身份使用该商标。同时，被上诉人周艳并未提交其它证据证明上诉人鲜点公司将全成商标许可给了其他的具有民事主体资格的第三人使用，因此，原判认定鲜点公司将“全成”商标许可给第三人使用，缺乏事实依据。
关于焦点2，本院认为，作为商标许可使用合同的被许可人的主要合同义务，应是支付许可使用费，同时，应保证注册商标的商品质量，而被上诉人周艳并未提供充分的证据证明上诉人鲜点公司存在有不支付许可使用费或不保证注册商标的商品质量等不履行主要义务的事实。相反，本案对商标许可使用费并无争议，且上诉人鲜点公司在诉讼中一再表明要继续履行商标许可使用合同。因此，上诉人鲜点公司突出使用“全新”商标的行为，不能认定为是上诉人鲜点公司以自己的行为表明不履行主要义务。因此，原判认定上诉人鲜点公司突出使用“全新”商标的行为是以自己的行为表明不履行主要义务，不符合客观事实。虽然上诉人鲜点公司突出使用其正在申请中的“全新”商标的行为，并不构成解除合同的法定条件，但这种行为客观上对被上诉人周艳的商标权有损害，因此，对被上诉人要求赔偿5万元的经济损失的请求，依法应予支持。
综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律不当，上诉人鲜点公司的上诉请求有事实和法律依据，应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项、《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国商标法》第四十条、《中华人民共和国商标法》第五十六条第二款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，判决如下：
一、撤销株洲市中级人民法院（2007）株中法民三初字第30号民事判决；
二、由上诉人株洲鲜点乳业有限责任公司赔偿被上诉人周艳5万元人民币，该款限上诉人株洲鲜点乳业有限责任公司在本判决生效之日起15日内支付。
三、驳回被上诉人周艳的其他诉讼请求。
如未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费1050元，二审案件受理费1050元，共计2100元，由上诉人株洲鲜点乳业有限责任公司、被上诉人周艳各负担1050元。
本判决为终审判决。

审　判　长　曾 志 红
审　判　员　邓 国 红
代理审判员　 唐 小 妹

二○○八年七月二十一日

书　记　员　甘 露 露