山东省高级人民法院民事判决书（2004）鲁民三终字第55号

泸州老窖股份有限公司、德州旭日副食品有限公司与山东兰陵企业集团总公司、山东兰陵美酒股份有限公司、武玉良商标侵权纠纷一案，泸州老窖股份有限公司、德州旭日副食品有限公司不服临沂市中级人民法院（2002）临民三初字第3号民事判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。泸州老窖股份有限公司的委托代理人杨平、马文海，德州旭日副食品有限公司的委托代理人艾宪松，山东兰陵企业集团总公司的委托代理人唐林、张惠民、山东兰陵美酒股份有限公司的委托代理人张惠民，武玉良的委托代理人钱超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：“陈香”商标原为江西会昌酒厂申请注册商标，核定使用商品：第33类，酒。1998年3月28日经国家工商行政管理局商标局核准，转让给山东平邑酒厂，1999年10月28日经国家工商行政管理局商标局核准，又由平邑酒厂转让给山东兰陵企业（集团）总公司。自2000年4月1日起，山东兰陵企业（集团）总公司又将该商标许可给原告山东兰陵美酒股份有限公司使用，并经国家工商局商标局备案。

山东兰陵企业（集团）总公司受让“陈香”商标后，山东温河股份有限公司曾以“陈香”商标注册不当为由向国家商标局商标评审委员会提出《撤销注册商标申请书》，国家商标局商标评审委员会曾于2000年3月15日作出《“陈香”注册商标不当案终局裁定》（商评字<2000>第13号），认定：“陈香”一词未构成酒类商品的通用名称，裁定维持“陈香”注册商标专用权。在此之前，山东省苍山县人民法院曾在审理山东兰陵美酒股份有限公司诉山东枣庄市酿酒总厂“陈香”商标侵权一案期间向国家商标局咨询，国家工商局商标局于1998年11月25日函复，认为在酒商品上使用“陈香”文字（山溪陈香）与第570376号“陈香”注册商标构成近似。

1989年10月22日，国家工商局商标局《关于适用〈商标法实施细则〉第四十一条第（2）项规定的答复》中曾指出：“足以造成误认”是指不仅会造成商品产源的误认，还包括使消费者产生当事人与商标注册人之间存在某种特殊联系的错误认识。一般情况下，在同一种商品上，将与他人注册商标相同的文字、图形作为商品名称或装潢使用的，就足以使消费者产生误认。

被告泸州老窖股份公司系主要酿造销售白酒的企业，其将自己生产的瓶装白酒分别取名为“泸州陈香”及“泸州老窖陈香”投放市场，并在瓶帖及外包装盒、包装箱上突出使用“陈香”二字。

2002年1月8日，泸州老窖股份公司曾与被告德州旭日副食品公司签订品牌总经销合同，约定被告德州旭日副食品公司在山东总经销泸州陈香，期限至2005年1月30日，合同中同时约定了销售目标、任务：第一年德州旭日副食品公司完成销售量600吨，完成销售额1000万元，以后每年按上一年销售额的20%递增，三年累计完成销售额不得低于3500万元，合同生效后6个月在该销售区域内达成如下市场建设目标，酒店上柜率：省会及中心城市20%，约200户，地级中等城市40%，约400户，县级城市50%，约500户。总经销品牌产品的设计（酒体及包装）经泸州老窖股份公司、德州旭日副食品公司双方认可封样后由泸州老窖股份公司安排生产，泸州老窖股份公司拥有总经销品牌的所有知识产权。市场销售价格：52度泸州陈香500ml×6彩箱供货价格6.5元/瓶、商场最高售价28元/瓶、52度泸州陈香250ml×20普箱供货价格3.3元/瓶、市场最高售价18元/瓶、52度泸州老窖陈香精制500ml×6普箱供货价格13.5元/瓶、商场最高售价48元/瓶。2002年2月7日，德州工商行政管理局以德州旭日副食品公司涉嫌经营侵犯注册商标专用权为由扣留封存被告德州旭日副食品公司精制泸州老窖陈香38度（1×6×500ml）1370箱。原审法院向德州旭日副食品公司送达应诉手续时，查封了上述同等数量的产品。

武玉良又从德州旭日副食品公司购进泸州陈香40箱、泸州老窖陈香60箱进行销售，原审法院送达应诉手续时，查封其未销售的泸州老窖陈香19箱、泸州陈香酒30箱及酒款11040元。

另查明，泸州老窖股份公司分别于2002年1月22日、同年4月9日向国家工商行政管理局商标局申请注册“泸州陈香”“泸州老窖陈香”商标，商标局已受理，但至今未予核准。原审法院在审理本案期间，曾就相关问题咨询国家工商行政管理局商标局，但未获明确回复。

原审法院认为：山东平邑酒厂将受让的“陈香”商标转让给山东兰陵企业（集团）总公司并获核准后，山东兰陵企业（集团）总公司对“陈香”商标即依法防震有注册商标专用权。其商标专用权以及山东兰陵美酒股份有限公司许可所取得的注册商标使用权依法受法律保护。

泸州老窖股份公司未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与山东兰陵企业（集团）总公司所有的注册商标“陈香”相同的文字作为其商品的名称使用，不仅会造成消费者对该酒产源的误认，也会使消费者产生泸州老窖股份公司与山东兰陵企业（集团）公司之间存在某种特殊联系的错误认识，足以造成消费者的误认，该行为为《商标法》第五十二条第（一）项所规定的侵犯注册商标权的行为，因此，被告泸州老窖公司的行为构成对兰陵集团公司商标专用权及山东兰陵美酒股份有限公司商标使用权的侵害，应立即停止侵害，并赔偿原告的损失。泸州老窖股份公司虽称国家商标局已受理其商标注册，但因山东兰陵企业（集团）总公司已在法定异议期内向国家商标局提出异议申请，根据《中华人民共和国商标法实施细则》第十八条第二款的规定，被异议商标在裁定生效前公告注册的，该商标的注册公告无效。故泸州老窖股份公司虽然向国家工商行政管理局商标局申请商标注册，但法律规定认定商标侵权的机关为人民法院或工商行政管理机关，故国家商标局受理商标注册申请不影响原审法院依法认定被告侵权成立。

根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者，不承担赔偿责任。德州旭日副食品公司虽然援引此条款作了抗辩，但根据其与泸州老窖股份公司签订的合同证实，本案被控侵权产品的设计（酒体及包装）是经泸州老窖股份公司、德州旭日副食品公司双方认可封样后由泸州老窖股份公司安排生产的，“陈香”商标注册是经国家商标局在全国范围内公告的，德州旭日副食品公司应为明知的，但其在泸州老窖股份公司生产侵权产品时参与了侵权酒体及包装的设计，故其在销售该商品过程中应认定存有过错，不属于“不知道”是侵犯商标权的商品的情形，故德州旭日副食品公司援引该条款抗辩不承担赔偿责任的理由不能成立。

武玉良销售侵犯注册商标专用权的商品，根据《商标法》第五十二条第（二）项的规定，亦构成对商标专用权的侵犯，应立即停止侵害。但其只作为销售者，不知道该商品为侵权商品，且在被原告发现后，主动提供了商品的来源，故依照《商标法》第五十六条第三款的规定，武玉良不承担赔偿责任。但应承担停止侵权的民事责任。

关于侵犯商标专用权的赔偿额的计算，《中华人民共和国商标法》明确规定“赔偿数额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失”。同时规定，“前款所称侵权人因侵权所得的利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定时，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿”。本案中，虽然原告不能提供反映其实际损失的直接证据，但依据被告泸州老窖股份公司与德州旭日副食品公司签订的品牌总经销合同，被告泸州老窖股份公司仅供山东区域的被控侵权产品每年至少为600吨，销售额1000万元，且比较二者在合同中约定的供货价格与商场最高售价，52度泸州陈香500ml×6彩箱每瓶盈利应为（28元?6.5元）21.5元、52度泸州陈香250ml×20普箱每瓶盈利（18元?3.3元）14.7元、52度泸州老窖陈香精制500ml×6普箱每瓶盈利（48元?13.5元）34.5元，被告侵权获利是比较大的；且从工商行政管理机关及本院查封的被控侵权产品的数量看，被告正在销售的侵权产品的数量及货值也是比较大的；由此可以看出，被告泸州老窖股份公司及德州旭日副食品公司的侵权情节比较严重、侵权获利比较巨大，由于被控侵权的产品与原告生产的兰陵系列产品在档次上以及市场价格上相当，故被告的侵权行为会直接导致原告产品市场份额的减少，给原告带来经济损失。根据被告的上述侵权情节，本院依法酌定原告的损失额为40万元。本院同时考虑到，原告损失的存在是由于被告泸州老窖公司的生产销售与德州旭日副食品公司销售两个行为造成的，被告泸州老窖的生产销售应不仅仅限于德州旭日副食品公司所为的区域，故被告德州旭日副食品公司应仅对其中的20万元承担赔偿责任。

综上，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百三十四条第一款（一）项、（七）项，《中华人民共和国商标法》第五十二条、第五十三条、第五十六条之规定，判决如下：一、被告泸州老窖公司立即停止生产销售冠以“陈香”文字的白酒产品。二、被告德州旭日副食品公司立即停止销售冠以“陈香”文字的白酒产品。三、被告武玉良立即停止销售冠以“陈香”文字的白酒产品。四、被告泸州老窖公司赔偿山东兰陵企业（集团）总公司、山东兰陵美酒股份有限公司经济损失40万元。五、被告德州旭日副食品公司对上述第四项在20万元的范围内承担连带责任。六、驳回原告的其他诉讼请求。上述第四、五项于本判决生效后十日内履行。案件受理费13030元（含保全费3020元），由原告负担3258元，被告泸州老窖公司负担4886元，被告泸州老窖公司、德州旭日副食品公司共同负担4886元。

上诉人泸州老窖股份有限公司不服原审判决上诉称，1、原审判决认定上诉人泸州老窖股份有限公司在同一种商品上使用与被上诉人所有的注册商标“陈香”相同的文字作为其商品的名称使用，侵犯了被上诉人的商标权是不正确的。主要理由如下：（1）被上诉人的注册商标并非“陈香”两字，而是篆体文字“陈香”＋字母（X）＋图形（字母c的谷穗　变形）组成，上诉人所使用的是“陈香”两字，没有图形，两个商标不相同，也不相近似。而且泸州老窖股份有限公司的“泸州”是全国十大驰名商标之一，“泸州老窖”是四大名白酒之一，所以上诉人的使用行为不仅不会造成消费者对该酒产源的误认，也不会使消费者产生泸州老窖股份有限公司与兰陵总公司之间存在某种特殊联系的错误认识。如果造成了误认，也只能使上诉人搭泸州老窖的便车，使上诉人获利。（2）“陈香”是白酒尝评和分类标准中的一个重要描述，是白酒中的一个通用术语，它作为商标来讲不具有显著性，不能为某个法人或自然人独占使用。2、原审判决适用法律错误，上诉人不是把“陈香”作为商标使用的，原审判决适用《商标法》第五十二条第一项认定上诉人侵犯注册商标权不当。3、原审判决酌定的赔偿数额过高，没有事实依据。

德州旭日副食品有限公司作为上诉人同意泸州老窖股份有限公司的上诉理由，另外补充上诉认为，两被上诉人兰陵企业集团总公司与兰陵美酒股份有公司之间签订的注册商标使用许可合同为普通使用许可合同，兰陵美酒股份有限公司对本案商标的使用是普通使用，而非独占使用，其不具有排除他人使用的权利，因此兰陵美酒股份有限公司不具有本案的诉权，其要求保护商标权的诉讼请求应予驳回。

两被上诉人山东兰陵企业集团总公司、山东兰陵美酒股份有限公司答辩认为原审认定事实清楚，判决得当，应予维持。

原审被告认为一审判决正确，依法应予维持。

本案二审中，各方当事人均未提交新的证据，经询问各方当事人对一审法院查明的案件事实没有异议，二审法院予以确认。另外，两上诉人均承认涉案“泸州陈香”和“泸州老窖陈香”白酒是泸州老窖股份有限公司专门为山东市场而设计的。

本院认为，根据上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩，本案的争议焦点在于：一、被上诉人兰陵美酒股份有限公司是否享有本案诉权；二、两上诉人泸州老窖股份有限公司与德州旭日副食品有限公司是否侵犯两被上诉人的商标权；三、原审酌定的赔偿数额是否妥当。

本院针对以上焦点问题作出如下评判：

一、商标使用许可合同可以分为独占使用许可、排他使用许可和普通使用许可三种形式。在发生注册商标专用权被侵害时，对于普通使用许可合同的被许可人是否可以与权利人一起作为共同原告提起诉讼，法律没有作出明确规定。最高人民法院＜关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释＞中第四条第四项规定，对于普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以作为利害关系人单独提起诉讼。因此，普通使用许可合同的被许可人与权利人作为共同原告提起诉讼应当是合情合理合适的，也是符合最高人民法院上述司法解释的立法本意的，故被上诉人兰陵美酒股份有限公司作为普通使用许可合同的被许可人可以与权利人山东兰陵企业集团总公司共同作为原告提起诉讼，其依法享有本案诉权。

二、本案中两被上诉人受保护的商标是一组合商标，是由篆体文字“陈香”＋字母（X）＋图形（字母c的谷穗变形）组成的。在这一组合商标中，“陈香”是读音，是呼号，对相关公众识别白酒的生产者起到指导作用。中国酿酒协会证明，我国酒类的各种规范和标准中均未将“陈香”列为酒类产品的通用名称。在行业管理中，陈香一词不能作为反映酒类生产工艺、标准、类型及整体品质的术语词汇。“陈香”一词未构成酒类商品的通用名称。因此“陈香”具有显著性，是这一组合商标的要部，对相关公众识别商标、识别商品来源具有决定性的作用。根据最高人民法院有关司法解释的精神，在比对相同或近似时，既要进行整体的比对，又要进行要部的比对。

被上诉人早在1998年就实施了以“陈香”系列酒为核心的经营战略，优良的品质保证和巨额的广告投入，使“陈香”系列酒成为畅销产品，深受山东消费者的好评，已成为山东相关公众中的知名品牌。为此，中国食品工业协会于2001年10月授予“兰陵陈香”为中国白酒著名创新品牌。经泸州老窖股份公司和德州旭日副食品有限公司双方认可的由泸州老窖股份公司特为山东市场生产取名为“泸州陈香”和“泸州陈香老窖”白酒，在瓶帖及外包装盒、包装箱上突出使用“陈香”二字，其行为可定义为在同一种商品上，将与他人注册商标近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用的行为。这一行为，不仅减弱了相关公众把“陈香”与被上诉人这一特定的生产者专属地联系起来，而且也会使相关公众产生泸州老窖股份有限公司与山东兰陵企业集团总公司之间存在某种特殊联系的错误认识，这种行为是想利用被上诉人的商品在山东市场的商誉而易为相关公众所认可，因此足以误导公众，根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第五项，《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第一项之规定，泸州老窖股份有限公司的行为构成对两被上诉人商标权的侵犯。

2002年1月8日，泸州老窖股份公司曾于德州旭日副食品有限公司签订品牌总经销合同，合同中约定总经销品牌产品的设计（酒体及包装）经泸州老窖股份公司、德州旭日副食品有限公司双方认可封样后由泸州老窖股份公司安排生产。由此可知，在泸州老窖股份公司生产侵权产品时，德州旭日副食品有限公司参与了侵权酒体及包装的设计，因此，其身份不仅是有过错的销售者，也是侵权产品的间接生产者，所以德州旭日副食品有限公司也构成对两被上诉人商标权的侵犯。

三、原审判定的侵权赔偿数额不是两被上诉人的确定的经济损失也不是两上诉人的确定的侵权获利，而是根据有关法定情节进行酌定的。原审法院依据泸州老窖股份公司与德州旭日副食品有限公司签订的品牌总经销合同的数量、销售额及查封的被控侵权产品的数量来认定两上诉人的侵权情节比较严重，侵权获利比较巨大从而依法酌定泸州老窖股份公司赔偿损失40万元，德州旭日副食品公司在20万元的范围内承担连带责任并无不妥。上诉人关于此问题的上诉理由不能成立。

综上，原审虽个别地方适用法律欠妥，但总体上认定事实清楚，判决得当，两上诉人的各项上诉理由均不能成立，本院依法不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10010元，由上诉人泸州老窖股份有限公司承担5005元，由上诉人德州旭日副食品公司承担5005元。

本判决为终审判决。

审判长于玉

代理审判员欧阳明程

代理审判员柳维敏

二○○四年十二月十六日

书记员宋翠梅