(2007)高民终字第382号

上诉人海南海之润生物工程有限公司（简称海之润公司）因侵犯商标权及不正当竞争纠纷一案,不服北京市第一中级人民法院（2006）一中民初字第926号民事判决，向本院提起上诉。本院2007年3月5日受理本案后,依法组成合议庭,于2007年4月9日依法公开开庭进行了审理。上诉人海之润公司的委托代理人徐晓恒、孙邦清,被上诉人海南海润珍珠科技有限公司（简称海润珍珠科技公司）、北京天泽海润珠宝有限公司（简称天泽海润珠宝公司）、三亚海润珠宝有限公司（三亚海润珠宝公司）、海南海润珍珠科学馆有限公司（简称海润珍珠科学馆）共同的委托代理人宋宏、周俊武到庭参加了本案诉讼。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院判决认为，海之润公司在第3类商品上注册“海润”文字商标，核定使用商品范围为防皱霜、化妆剂、化妆品等。而由海润珍珠科学馆注册并许可海润珍珠科技公司使用的“海之南”文字商标为第5类，核定使用商品范围为珍珠层粉、人用药、医用营养品等。化妆品与药品、医用营养品系不相同且不相类似的商品。被控侵权商品“纯海水珍珠粉”、“纯珍珠粉（胶囊）”和“珍珠祛皱系列”礼盒套装中的“纯珍珠粉”三种商品，成份均为纯珍珠粉，属于医用营养品，与海之润公司在第3类的“海润”注册商标核定使用的商品系不相同且不相类似的商品。因此，海之润公司关于上述三种商品属于化妆品的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

海润珍珠科学馆系海润珍珠科技公司的股东及“海之南”文字商标、“波浪”图形商标的注册商标专用权人，海润珍珠科技公司将两商标使用在被控侵权商品及其宣传单、包装袋上的行为系经过海润珍珠科学馆的许可，且与海之润公司享有的“海润”注册商标不相同或者近似，不构成对海之润公司的“海润”注册商标专用权的侵犯。此外，海润珍珠科技公司使用“海润珍珠”字样是为了说明销售、宣传的化妆品成份与珍珠有关，不是为了表明商品的来源；“海润珍珠”同时系海润珍珠科技公司对自己企业字号的规范使用；相关公众也不会因为被控侵权商品及其宣传单、包装袋上有“海润珍珠”字样就将该商品与海之润公司同类商品混淆。因此，海润珍珠科技公司、三亚海润珠宝公司和海润珍珠科学馆联合出品被控侵权商品的行为，并不构成对海之润公司的“海润”注册商标专用权的侵犯；天泽海润珠宝公司销售上述商品的行为亦不构成侵权。

海之润公司享有注册商标专用权的商标为“海润”，而不是“海润珍珠”。“海润珍珠”构成海润珍珠科技公司的字号，而且海润珍珠科技公司并没有将“海润珍珠”单独或突出使用，而是结合海润珍珠科学馆授权的“海之南”文字商标和“波浪”图形商标共同使用，同时“海润珍珠”亦表明海润珍珠科技公司、三亚海润珠宝公司和海润珍珠科学馆联合出品被控侵权商品的产品成份，相关公众并不会产生对商品的来源及海润珍珠科技公司与海之润公司之间具有关联关系的混淆和误认。

北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决驳回了海之润公司的全部诉讼请求。

海之润公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，并改判四被上诉人立即停止侵犯商标权及不正当竞争行为，共同赔偿上诉人损失250万元并在《海南日报》上刊登声明为上诉人消除影响，海润珍珠科技公司同时停止使用“海润”字号。其主要理由是：第一，原审判决在侵犯商标权行为的认定上有错误。海润珍珠科技公司使用“海润珍珠”字样就是作为商标使用，不是对其字号的规范使用； “纯珍珠粉”不属于医用营养品，该商品与上诉人“海润”注册商标核定使用的化妆品类似；原审判决遗漏对于上诉人提交的在其他地方经公证购买的涉嫌侵权化妆品的认定，还遗漏对海润珍珠科技公司2004年和2005年销售额和销售利润计算依据的认定。第二，原审判决在不正当竞争行为的认定上有错误。原审判决忽略了四被上诉人的法定代表人在上诉人处任职违反“竞业禁止”和“诚实信用”原则的事实；海润珍珠科技公司的字号是“海润”而不是原审判决认定的“海润珍珠”，海润珍珠科技公司将“海润珍珠”单独和突出使用的行为侵犯上诉人“海润”注册商标专用权并构成不正当竞争。第三，原审判决违反程序。原审法院在案件受理后一年多才作出判决，严重超过审判期限，同时原审法院强迫上诉人追加被告严重违反法定程序。

海润珍珠科技公司、三亚海润珠宝公司、海润珍珠科学馆和天泽海润珠宝公司服从原审判决。

经审理查明：海之润公司在起诉时主张海润珍珠科技公司和天泽海润珠宝公司的行为构成侵犯商标权和不正当竞争行为。海润珍珠科技公司和天泽海润珠宝公司以被控侵权商品系由海润珍珠科技公司、三亚海润珠宝公司和海润珍珠科学馆共同研制、生产并由天泽海润珠宝公司销售为由，申请追加三亚海润珠宝公司和海润珍珠科学馆作为本案共同被告。经原审法院说明，海之润公司同意追加三亚海润珠宝公司和海润珍珠科学馆作为共同被告并在起诉状中列明。

原审庭审中，海之润公司明确主张由四被上诉人生产、销售的被控侵权商品及其包装、宣传资料和网站上使用的“海润珍珠”字样侵犯其“海润”注册商标专用权，依据是商标法第五十二条第（一）项和《最高人民法院关于商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项；海润珍珠科技公司注册并使用“海润”作为企业字号构成不正当竞争行为，依据是反不正当竞争法第二条及相关司法解释。

海之润公司成立于1999年6月29日，该公司于2000年10月30日提出“海润”文字商标注册申请，并于2002年5月14日取得注册商标专用权，核定使用商品范围为第3类防皱霜、化妆剂、化妆品、化妆香粉、化妆用雪花膏、美容面膜、皮肤增白软膏、皮肤增白霜、增白霜、祛斑霜。

2005年海南省名牌产品认定委员会向海之润公司的“海润”牌珍珠化妆品颁发《海南省名牌产品证书》，证书有效期为2005年9月至2008年9月。2006年2月20日，《海南日报》刊登海南省工商行政管理局关于认定“海南省著名商标”的公告，其中包括海之润公司在第3类商品上注册的“海润”牌商标。

三亚海润珠宝公司成立于1997年9月23日，该公司于1999年1月7日获得“海润”注册商标专用权，核定使用商品类别为范围为第14类珍珠（宝石）、宝石、人造宝石、玛瑙、翡翠、玉雕、装饰品（宝石）、小饰品（珠宝）、尖晶石（宝石）、项链（珠宝）。

2003年海南省名牌产品认定委员会向三亚海润珠宝公司的“海润”牌海润珍珠饰品颁发《海南省名牌产品证书》，证书有效期为2003年3月至2006年3月。2003年4月18日，海南省工商行政管理局向三亚海润珠宝公司注册的“海润”商标颁发《海南省著名商标证书》，有效期为2003年至2006年。

海润珍珠科学馆成立于2001年1月4日，该公司于2003年5月14日获得“波浪”图形注册商标专用权，核定使用商品范围为第3类洗涤剂、去污剂、上光剂、香料、化妆品、牙膏、香、动物用化妆品、香皂、洗面奶。2003年6月2日，海润珍珠科学馆与海润珍珠科技公司签订商标使用许可合同，将该商标排他许可给后者使用，合同期限自2003年6月2日至2013年5月13日。

海润珍珠科学馆于2004年12月21日获得“海之南”文字注册商标专用权，核定使用商品范围为第5类珍珠层粉、人用药、医用营养品、医用营养饮料、兽医用药、消灭有害动物制剂、净化剂、牙科用印模材料、消毒剂。2004年12月30日，海润珍珠科学馆与海润珍珠科技公司签订商标使用许可合同，将该商标排他许可给后者使用，合同期限为2004年12月30日至2014年12月20日。

海润珍珠科技公司注册成立于2002年3月12日，企业经营范围为化妆品、保健品、饮料食品、海洋生物制品、糖果的生产加工及销售。

海润珍珠科技公司、三亚海润珠宝公司和海润珍珠科学馆的法定代表人张士忠在1999年至2002年间曾为海之润公司股东，后签订《股权转让协议》将所持股份转让。

北京市国信公证处（2005）京国证民字第13643号公证书（简称第13643号公证书）记载：2005年12月8日，海之润公司经公证购买了天泽海润珠宝公司销售的“珍珠祛皱系列”礼盒一套、纯海水珍珠粉一盒、海之南纯珍珠粉胶囊一盒，取得发票、小票、宣传页、名片等资料。其中：

1、“纯海水珍珠粉”商品的外包装盒正面上方正中显著位置有“海之南”文字及“波浪”图形两注册商标；中间有“纯海水珍珠粉”六个大字；下方左侧从上至下排列有“波浪”图形商标和 “Heren Pearl 海润珍珠”字样，其中“Heren Pearl 海润珍珠”字体较小且为空心字，其右侧标明海润珍珠科技公司、三亚海润珠宝公司、海润珍珠科学馆联合出品；包装盒背面上方标有卫生许可证号：琼山卫食字（2002）第0088号，下方标有“海之南”注册商标及标记。

2、“纯珍珠粉（胶囊）”商品的外包装盒正面上方正中以蓝框银字突出标有“海之南”文字商标；左上角从上至下排列有“波浪”图形商标和“Heren Pearl 海润珍珠”字样，其中“Heren Pearl 海润珍珠”字体较小；包装盒背面上方左侧标有“海之南纯珍珠粉胶囊”字样，右侧有卫生许可证号：琼山卫食字（2002）第0088号；下方标有“海南海润珍珠科技有限公司”字样。

3、商品包装袋上方标有“波浪”图形和“Heren Pearl 海润珍珠”字样；中间有大字“海润珍珠”字样；下方标有“www.herenpearl.com”网址；在四被上诉人处购买其珍珠饰品或其他商品均可获得该商品包装袋。

4、“珍珠祛皱系列”礼盒套装，包括“纯珍珠粉”、“珍珠活肤洁面乳”、“海之南珍珠平衡爽肤水”、“珍珠祛皱精华素”、“海之南珍珠蛋白保湿霜”。上述商品说明书中提到是由珍珠精华为原料制成。其中，（1）礼盒外包装右上角以红底白字突出标有“海之南”文字和“波浪”图形两注册商标；其下方有“Heren Pearl 海润珍珠”字样；中部偏右下方从上至下排列有较小的“波浪”图形商标和“Heren Pearl 海润珍珠”文字，在其右侧标明海润珍珠科技公司、三亚海润珠宝公司、海润珍珠科学馆出品；（2）“纯珍珠粉”商品正面上方正中显著位置标有“海之南”文字和“波浪”图形两注册商标；左下方从上至下排列有较小的“波浪”图形商标和“Heren Pearl 海润珍珠”文字，其右侧有海润珍珠科技公司、三亚海润珠宝公司、海润珍珠科学馆联合出品；包装盒背面上方标有“海之南纯珍珠粉”字样，下方还有卫生许可证号：琼山卫食字（2002）第0088号和“海南海润珍珠科技有限公司”字样；（3）原审庭审中，海之润公司放弃对“珍珠活肤洁面乳”商品主张权利；（4）;海之南珍珠平衡爽肤水”商品的瓶体中部上方显著位置标有“海之南”文字和“波浪”图形两注册商标；其下方有小字的“Heren Pearl 海润珍珠”字样；（5）“珍珠祛皱精华素”商品的瓶体中部上方显著位置标有“海之南”文字和“波浪”图形两注册商标；其下方标注的“Heren Pearl 海润珍珠”字型极小，难以识别；（6）“海之南珍珠蛋白保湿霜”商品的瓶体中部显著位置标有“海之南”文字和“波浪”图形两注册商标；其下方标有小字的“Heren Pearl 海润珍珠”字样。上述商品所附说明书标有“海之南”文字、“波浪”图形商标及“海之南”注册商标标记。

5、宣传页中标有“波浪”图形注册商标，其下方有 “Heren Pearl 海润珍珠”字样，其中“Heren Pearl 海润珍珠”字型极小不易识别，另外还有“海润珍珠新一代海之南”文字。

6、名片中标有“波浪”图形注册商标，其下方有 “Heren Pearl 海润珍珠”字样及天泽海润珠宝公司的企业名称。

上述“纯海水珍珠粉”、“纯珍珠粉”以及“纯珍珠粉（胶囊）”的生产许可证编号均为:XK16-108 5625号，成份均为百分之百纯珍珠粉，使用方式均为口服。经海之润公司查询，海南省工业产品生产许可证办公室复函称：“XK16-108 5625号《生产许可证》为化妆品的生产许可证，该证号只能用于化妆品产品。其生产厂家为海南海润珍珠科技有限公司。”

海之润公司在原审庭审中明确：其主张四被上诉人侵犯其“海润”注册商标专用权依据的是上述13643号和13644号公证书中记载的事实。另外，海之润公司还提交了在三亚、海口、锦州、重庆等地公证购买海润珍珠科技公司生产、销售的珍珠美白防晒霜、珍珠美白日霜、珍珠美白洗面奶、珍珠净白柔肤水、珍珠活肤洁面乳、珍珠靓白精华素、珍珠靓白VC日霜/VE晚霜、纯珍珠粉等商品的公证证据，海之润公司将上述公证证据作为侵权损害赔偿的依据。

原审中海之润公司以海润珍珠科技公司《行业性<诚信?服务双优企业>自荐申报表》上载明的2004年和2005年分别完成销售200万元作为计算损害赔偿的参考，但海润珍珠科技公司以该申报表系复印件、其真实性无法确认为由予以否认。

海之润公司为本案诉讼支出律师费、公证费等费用共61 000元。

原审庭审后，原审法院组织本案当事人多次进行调解，经多次协商各方当事人对调解协议内容已经基本确定，后海之润公司又提出其他要求，最终导致无法达成调解协议，原审法院随后作出判决。

上述事实有各方当事人《企业法人营业执照》，海之润公司起诉状，海润珍珠科技公司和天泽海润珠宝公司《追加当事人申请》，海之润公司“海润”商标注册证及相关获奖证书，海之润公司第一次股东会决议，股权转让协议，海南省工业产品生产许可证办公室《关于海南海之润生物工程有限公司有关咨询问题的复函》，海润珍珠科技公司工商档案资料，三亚海润珠宝公司“海润”商标注册证及相关获奖证书，海润珍珠科学馆“波浪”图形和“海之南”文字商标注册证，海润珍珠科学馆与海润珍珠科技公司的商标许可使用合同，第13643号和第13644号公证书及所附被控侵权商品及其包装、宣传资料，海之润公司在三亚、海口、锦州、重庆等地公证购买的公证书及所附商品及其包装、宣传资料，海之润公司律师费、公证费等费用发票、当事人陈述及笔录等证据在案佐证。

本院认为，海之润公司的注册商标“海润”核定适用范围是第3类化妆品类商品，判断是否构成侵犯海之润公司的注册商标专用权，首先应判断被控侵权商品是否与化妆品类商品相同或者类似。

被控侵权商品中的“纯海水珍珠粉”、“纯珍珠粉（胶囊）”、“珍珠祛皱系列”套装中的“纯珍珠粉”三种商品的成分均为纯珍珠粉，该成分系《类似商品和服务区分表》中第5类0501群组中的珍珠层粉，属于“海之南”文字和“波浪”图形两注册商标核定使用商品范畴；海之润公司的“海润”注册商标核定使用的化妆品类商品属于《类似商品和服务区分表》中的第3类第0306群组。上述纯珍珠粉商品包装上标有化妆品的生产许可证号，同时其上还标有“琼山卫食字（2002）第0088号”的卫生许可证号，因此不能仅依据其上标注的化妆品生产许可证号就认定纯珍珠粉属于化妆品。纯珍珠粉系通过口服等方式由人体吸收其中营养成分并由此从内到外改善人体机能；而化妆品中虽有一定的营养物质，但其主要功能在于美化与遮瑕，并非全面改善人体机能，因此两者之间在功能、用途、生产部门、消费对象等方面不尽一致。综合上述情况可以认定，纯珍珠粉与化妆品并不构成类似商品。在上述纯珍珠粉商品上使用“海润珍珠”字样不构成在同一种或者类似商品上使用与海之润公司注册商标相同或者近似商标的侵权行为。

根据已经查明的事实，在“海之南珍珠平衡爽肤水”、“珍珠祛皱精华素”、“海之南珍珠蛋白保湿霜”三种商品及其包装、宣传资料和网站上，“海之南”文字和“波浪”图形两注册商标作为表明商品来源的标志一直被突出使用在显著位置，在注册商标下方与“Heren Pearl”一并使用的“海润珍珠”则字型较小并非处于显著位置，相关公众在选购商品时施以普通注意程度的情况下能够通过“海之南”文字和“波浪”图形两注册商标识别商品的来源；并且上述化妆品的说明书载明其由珍珠精华为原料制成，结合海润珍珠科技公司与海润珍珠科学馆、三亚海润珠宝公司之间为关联企业，三亚海润珠宝公司的“海润”牌海润珍珠饰品为海南省名牌产品、其“海润”商标为海南省著名商标等情况，足以认定在上述化妆品及其包装、宣传资料、网站上使用“海润珍珠”字样是为了向相关公众表示其商品的主要原料，也是表明其商品的原料来源于三亚海润;宝公司的名牌产品海润珍珠，因此上述使用“海润珍珠”字样的行为不属于商标法意义上的商标使用行为，也不属于突出使用与海之润公司的“海润”商标近似的企业字号的行为，不会造成相关公众对商品来源的混淆、误认。综上，上述使用“海润珍珠”字样的行为不构成侵犯海之润公司 “海润”注册商标专用权的行为，天泽海润珠宝公司销售上述商品亦不构成侵权。

海之润公司将其在三亚等地公证购买带有“海润珍珠”字样化妆品的证据作为本案索赔依据而非侵权认定依据，因此原审法院未对上述公证购买的化妆品是否构成侵权作出认定，仅对其公证购买的事实作为其索赔依据加以查明，系根据海之润公司的诉讼请求所作的认定。另外，由于四被上诉人的行为不构成侵犯海之润公司“海润”注册商标专用权，因此原审法院未对海之润公司提供的以海润珍珠科技公司2004-2005年的销售额作为获利参考的依据进行认定并无不当。综上，海之润公司关于原审判决对侵犯商标权的认定错误的主张缺乏依据，本院不予支持。

海润珍珠科技公司、海润珍珠科学馆和三亚海润珠宝公司的法定代表人均为张士忠，三者系关联企业，海润珍珠科技公司注册使用的企业名称和字号来源于其关联企业且一直规范使用，而且三亚海润珠宝公司的注册时间在海之润公司取得“海润”注册商标专用权之前，因此海润珍珠科技公司注册使用其企业名称和字号并不具有利用海之润公司商誉的故意，其在商品上标注海润珍珠科技公司、三亚海润珠宝公司、海润珍珠科学馆联合出品，不会使消费者产生其与海之润公司之间有关联关系的混淆或误认，因此海润珍珠科技公司注册使用其企业名称并不构成不正当竞争行为，海之润公司关于原审判决不正当竞争认定错误的主张于法无据，本院不予支持。海之润公司关于四被上诉人的法定代表人曾在海之润公司处任职、且其违反“竞业禁止”和“诚实信用”原则的主张并未在原审起诉时提出，因此不属于本案审理范围，本院不予审理。

原审期间，海之润公司对追加当事人明确表示同意，因此其上诉主张原审法院强迫其追加当事人的依据不足，本院对其主张不予支持。

原审法院在作出判决前一直就本案纠纷积极进行调解，最后因海之润公司的原因无法达成调解解决，原审法院方适时作出判决，其中并无程序不当之处，海之润公司关于原审判决违反程序的主张缺乏依据，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人海之润公司的上诉请求及其理由缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各22 510元，均由上诉人海南海之润生物工程有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张冰

代理审判员钟鸣

代理审判员　　焦彦

二○○七年五月二十一日

书　记　员　　张见秋