北京市第一中级人民法院
行 政 判 决 书
（2005）一中行初字第511号

    原告沈阳薇薇美容有限公司，住所地辽宁省沈阳市和平区南京南街66号。

    法定代表人王俊山，董事长。

    委托代理人宋建华，辽宁和昊律师事务所律师。

    被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。

    法定代表人侯林，主任。

    委托代理人赵春雷，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。

    委托代理人刘国栋，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。

    第三人北京京都薇薇美容科技开发有限公司，住所地北京市朝阳区西坝河西里英特公寓B－901室。

    法定代表人祁雅丽，董事长。

    委托代理人丁金库，男，回族，1972年2月2日出生，北京京都薇薇美容科技开发有限公司总经理，住福建省晋江市陈埭镇江头村文明路90号。

    原告沈阳薇薇美容有限公司（简称沈阳薇薇公司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2005年3月30日作出的商评字〔2005〕第0532号《关于第1651834号“京都薇薇JINGDUWEIWEI”商标争议裁定书》（简称第0532号裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2005年5月11日受理后，依法组成合议庭，并通知北京京都薇薇美容科技开发有限公司（简称京都薇薇公司）作为本案第三人参加诉讼，于2005年7月15日对本案公开开庭进行了审理。原告沈阳薇薇公司的法定代表人王俊山、委托代理人宋建华，被告商标评审委员会的委托代理人赵春雷、刘国栋，第三人京都薇薇公司的委托代理人丁金库到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

    第0532号裁定系商标评审委员会针对沈阳薇薇公司就注册人为京都薇薇公司的第1651834号“京都薇薇JINGDUWEIWEI”商标（简称争议商标）提出的争议裁定申请作出的。商标评审委员会在该裁定中认定：一、争议商标由“京都薇薇”及其拼音组成，文字字体相同，大小均匀排列，其中“京都”指京城、国都。沈阳薇薇公司受让的第1109024号“薇薇WEIWEI及图”商标（简称引证商标）由文字“薇薇”及其拼音、图形两部分组成，在外观上两部分左右分开排列。虽然争议商标和引证商标中均含“薇薇”二字，但由于“京都”二字多见于古汉语，现代社会中并不是人们日常普遍使用的表示首都等地理概念的词汇，在消费者对两商标的识别上可以起到一定的区分作用。且争议商标与引证商标均指定使用在美容院等服务项目上，对服务业而言，其服务范围、服务对象、广告宣传及其所产生的影响一般具有较强的地域性，因此，两商标在文字上的差别一般可以使相关消费者将二者区分开。从两商标的整体上看，引证商标左边的图形由双手相托的心形图案及置于其内的平行交错的两个“W”字母、字母下的阴影组成，在消费者施以普通注意力的情况下，该图形部分能够给予较大视觉影响，具有较高的识别性。因此，争议商标与引证商标在构成要素、整体外观上存在明显差异，两商标共存于类似服务项目上，一般不易使相关消费者产生混淆或误认，未构成指定使用在类似服务上的近似商标。二、商标法第三十一条规定系针对抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的行为，而不是针对与他人在先申请注册商标相同或近似的情形，同时沈阳薇薇公司提交的证据不足以证明其“薇薇”商标在争议商标申请注册之前已经具有一定影响，因此，不能适用商标法第三十一条的规定撤销争议商标。三、本案争议商标于2001年10月14日被核准注册，修改后的商标法于2001年12月1日施行，根据《商标评审规则》第一百条的规定，对争议商标的争议申请应适用修改后商标法第四十一条第三款关于五年期限的规定。原告提出争议裁定申请时间是2002年8月23日，在法定五年期限内，因此第三人提出本争议案超出法定期限，争议裁定申请应予以驳回的主张不成立。四、第0532号裁定系针对已注册的争议商标是否违反商标法有关规定而作出的，对原告所称第三人在商标实际使用中侵犯原告商标专用权的事由以及使用三无产品的事由不属于本案的受理范围。据此，被告作出第0532号裁定，对争议商标的注册予以维持。

    原告沈阳薇薇公司不服第0532号裁定，向本院提起行政诉讼，其诉称：一、争议商标与引证商标构成同一种商品或服务上使用的相同或近似商标，极易引起消费者的混淆，不利于市场的公平竞争。由于争议商标注册不当，已严重影响了原告的正常经营活动，并造成了重大损失。第三人在沈阳的连锁机构在经营中因使用三无产品被媒体曝光及被行政机关查处，更引起了市场的极度混乱。争议商标是文字商标，可第三人在广告宣传中违法随意乱加标识，即乱用“W”的变形标识，试图与引证商标相混淆。二、原告的前身是沈阳薇薇美容院，其根据创办人姓名设计成“薇薇”文字与图形相组合的商标标识，即引证商标，并于1997年得到国家商标局的核准，取得商标专用权。原告提交的荣誉证书的复印件在行政程序中曾提交给被告，可被告却无视这些事实，认定原告的证据不足以证明引证商标在争议商标申请注册之前已经具有一定的影响。三、原告与第三人向社会所提供的服务均是美容美发业务，依据我国商标法的规定，原告商标注册后，其他任何组织、单位或自然人均不应在同一类别的服务项目上，以相同或相近的图形、文字或其组合获得商标注册。综上,原告请求人民法院依法撤销被告作出的第0532号裁定。

    被告商标评审委员会辩称：一、本案争议的焦点在于争议商标与引证商标是否相同或近似。对此，被告坚持其在第0532号裁定中的的意见。二、关于争议商标是否违反商标法第三十一条的规定。首先，商标法第三十一条关于申请注册商标不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的规定，是指不得利用不正当手段，将他人已经使用并有一定影响、但尚未注册的商标以自己的名义向商标局申请注册的情形。对本案而言，原告引证商标在先已经获得注册，已不存在第三人抢先注册的问题，不存在适用商标法第三十一条的法定情形。其次，原告在评审阶段提交的证据尚不足以证明在争议商标申请注册之前，引证商标在核定的服务上已经产生一定的影响。综上，被告认为第0532号裁定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，请求人民法院维持该裁定，驳回原告的诉讼请求。

    第三人京都薇薇公司没有提交书面意见陈述，其在庭审过程中表示被告作出的第0532号裁定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求人民法院予以维持。

    本院经审理查明:

    第1109024号“薇薇WEIWEI及图”商标（即引证商标）由沈阳市薇薇美容中心于1996年8月15日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，并于1997年9月21日被核准注册，注册有效期限自1997年9月21日至2007年9月20日，核定服务项目为第42类按摩、高级理发店、美容院及修指甲。1998年8月5日，原告沈阳薇薇公司成立。2000年1月28日，经商标局核准，该商标转让给沈阳薇薇公司。

    第1651834号“京都薇薇JINGDUWEIWEI”商标（即争议商标）由北京京都薇薇技术开发有限公司于2000年6月22日向商标局提出注册申请，并于2001年10月14日被核准注册，注册有效期限自2001年10月14日至2011年10月13日，核定服务项目为第42类非贸易业务的专业咨询，技术研究，科研项目研究，研究和开发（替他人），技术项目研究，美容院，按摩，理发店，公共保健浴室，蒸气浴。2001年10月19日，北京京都薇薇科技开发有限公司成立， 2002年12月28日，争议商标转让给北京京都薇薇科技开发有限公司。

    2002年8月23日，沈阳薇薇公司以引证商标在沈阳乃至全国具有一定知名度，争议商标的注册侵犯了其在先商标权，京都薇薇公司不正当使用含有“薇薇”字样的商标侵犯了其商标专用权为由，请求撤销对争议商标的注册。同时，沈阳薇薇公司提交了五组证据，其中：

    证据3：证书及沈阳薇薇公司简介，用以证明“薇薇”在全国的知名度。被授予上述证书的单位包括沈阳市薇薇美容院、沈阳市薇薇美容中心、沈阳薇薇公司、张薇、王俊山等。其中，在争议商标注册申请日之前颁发给沈阳薇薇公司的证书有两份。一份是1999年3月由辽宁经济贸易发展中心颁发的，内容是“经过市场调查，被确认为辽宁公众满意单位。”另一份是2000年12月国家国内贸易局、中国消费者协会以及《健康与美容》杂志社共同颁发的,内容是“经审核，你单位为全国首批放心美容院承诺单位。”

    2005年3月30日，商标评审委员会作出第0532号裁定。

    另查，北京京都薇薇科技开发有限公司于2003年4月10日更名为北京京都薇薇美容科技开发有限公司。

    在本案庭审过程中，沈阳薇薇公司主张其本案争议内容是商标法第二十八条、第三十一条及第五十二条。

    上述事实有第1109024号商标注册证、商标档案及核准转让证明，第1651834号商标注册证、商标档案及核准转让证明，《撤销注册商标申请书》，第0532号裁定，证据3，企业名称变更登记证明以及当事人陈述等证据在案佐证。

    本院认为：

    一、争议商标与引证商标是否构成了相同或类似服务上的相同或近似商标。

    商标近似是指，两商标在其文字的字形、读音、含义或者图形的构成及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为二者之间有特定的联系。商标近似与否，应当结合个案的具体情形予以判定。

    本案中，争议商标是文字商标，由“京都薇薇”及其拼音组成，文字字体相同，大小均匀排列；而引证商标为组合商标，由文字“薇薇”及其拼音、图形两部分组成，在外观上两部分左右分开。虽然争议商标与引证商标在组成要素上有所区别，但对于相关公众而言，商标中的文字部分均起到了主要的识别和认知作用，是两商标的主要部分。将本案的争议商标与引证商标的文字部分相比较，二者均包含“薇薇”二字，争议商标仅在此之前增加了限定词“京都”，将两商标共同使用在美容院等服务项目上，容易使消费者误认为争议商标与引证商标之间存在某种关联性，或者认为两商标的商标专用权人之间存在某种联系。因此，争议商标与引证商标构成指定使用在类似服务上的近似商标，应予撤销。被告认定争议商标的注册符合商标法第二十八条之规定属于认定事实错误，本院予以纠正。

    二、争议商标的注册是否符合商标法第三十一条的规定。

    根据商标法第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

    首先，从立法本意来看，商标法第三十一条所称的在先权利应该包括专利权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装或者装潢使用权等，而并不包括商标权本身。原告以争议商标侵犯了其在先商标权为由请求撤销争议商标，没有事实和法律依据，本院不予支持。

    其次，商标法第三十一条规范的是抢先注册他人已经使用并有一定影响的未注册商标的行为，而本案中的引证商标为已注册商标，故本条规定并不适用于本案。此外，原告虽提供了一系列证书证明引证商标具有一定影响，但由于其未提供证据证明沈阳市薇薇美容院、沈阳市薇薇美容中心以及原告之间存在法律上的承继关系，故只有直接授予原告的证书才有可能佐证引证商标的知名度。但在证据3中，只有两份是原告在争议商标注册申请日前获得的，且其均是授予原告公司的，与引证商标没有直接的、必然的联系，故仅凭上述两份证书不能认定在争议商标申请日前引证商标已经具有一定影响。因此，原告主张以商标法第三十一条的规定撤销争议商标没有事实和法律依据，本院不予支持。

    三、第三人使用争议商标是否符合商标法第五十二条的规定。

    商标法第五十二条属于“注册商标专用权的保护”一章，规定了五种侵犯注册商标专用权的行为。而本案是原告针对被告做出的商标注册的审查和核准行为提出的商标争议行政纠纷，第三人对争议商标的实际使用是否侵犯了引证商标专用权不属于商标争议行政案件的审理范围。因此，原告以商标法第五十二条为由请求撤销争议商标，属于对法律理解有误。被告认定上述理由不属于本案审理范围并无不妥。

    综上所述，被告作出的第0532号裁定对部分事实认定不清,适用法律错误，应予撤销。原告沈阳薇薇公司的诉讼请求具有事实与法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第2目之规定，本院判决如下：

    一、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2005〕第0532号《关于第1651834号“京都薇薇JINGDUWEIWEI”商标争议裁定书》；

    二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会于本判决生效之日起90日内，就第1651834号“京都薇薇JINGDUWEIWEI”商标作出予以撤销注册的裁定。

    案件受理费1000元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起7日内交纳）。

    如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起15日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费1000元（开户行：中国工商银行北京市分行黄楼支行，户名：北京市第一中级人民法院，帐号：144537－48），上诉于北京市高级人民法院。
 
                          审  判  长    仪  军

                          代理审判员    赵  明

                          代理审判员    刘晓军

                          二 Ｏ Ｏ 五 年 十 二 月 二 十 三 日

                          书  记  员    芮松艳