江 苏 省 高 级 人 民 法 院
民事判决书
(2005)苏民三终字第0056号

    上诉人（原审原告）维益食品（苏州）有限公司，住所地苏州市工业园区苏虹西路75号。

    法定代表人林建一，总经理。

    委托代理人陈幻中，北京市环球律师事务所律师。

    委托代理人张扬，北京市环球律师事务所律师。

    被上诉人(原审被告)深圳市鹏鸿实业发展有限公司，住所地深圳市罗湖区东门南路1028号食出报关大厦1609号。

    法定代表人沈世鹏，总经理。

    维益食品（苏州）有限公司（以下简称维益公司）因与深圳市鹏鸿实业发展有限公司（以下简称鹏鸿公司）商标侵权纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院(2002)苏中民二初字第008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2005年3月23日立案受理，并依法组成合议庭，于2005年7月25日公开开庭审理了本案。维益公司委托代理人陈幻中到庭参加诉讼，鹏鸿公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

    原审法院查明：

    里奇公司自1994年推广植脂奶油商品进入中国市场，其植脂奶油产品采用了方柱形，上、下部金黄底色，中部白色底色包装，以“RICH’S”注册商标加以“Gold Label”、“金钻石”、“金钻”等标识销售。1997年，里奇公司在江苏苏州投资设立维益公司，从事植脂奶油生产、销售。1998年4月起，里奇公司在烘焙专业会刊《中华烘焙》上数期以“RICH’S”商标配以“金钻”标识植脂奶油商品进行广告宣传，并多次参展行业展览会。1999年10月后，由维益公司为主体进行同内容产品推广宣传。2001年，维益公司成为国内植脂奶油主要供应商之一，“RICH’S”商标配以“金钻”标识植脂奶油商品具有一定市场知名度。

    1998年至1999年间，里奇公司与鹏鸿公司达成代理协议，由鹏鸿公司代理里奇公司钻石牌植脂奶油商品为中国华南地区销售代理商。1999年7月，因里奇公司在中国投资设立维益公司投产，鹏鸿公司与里奇公司间终止销售代理关系。1999年8月25日，鹏鸿公司向国家商标局申请注册“金钻”商标，于2001年2月7日经核准注册；商标注册证第1518667号；核定使用商品第29类☆食用油脂，可可脂，可可油，涂面包片用脂肪混合物，玉米油，食用棕榈果仁油，食用棕榈油，食用板油☆；注册有效期自2001年2月7日至2011年2月6日。其后，鹏鸿公司采用与里奇公司“RICH’S”系列植脂奶油商品相同形状、色彩构成包装，以“金钻”注册商标加以“金钻”标识行销系列植脂奶油商品。

    里奇公司于2001年11月14日经核准注册“金钻”商标；核定使用商品第30类☆不含奶油的甜食装饰品(可食用) ☆；注册有效期自2001年11月14日至2011年11月13日。2001年12月4日，里奇公司书面授权维益公司在中国使用其注册之“金钻”及“维益”等商标(第1667270号、第993556号)。维益公司以“RICH’S”注册商标加“金钻”注册商标生产、销售系列植脂奶油商品。

    2001年11月，鹏鸿公司向工商行政管理部门投诉其注册“金钻”牌植脂奶油商品遭相同注册商标同类产品侵权，请求予以查处。工商行政处理中，天津市工商行政管理局向国家商标局提出《关于维益公司生产的“金钻”牌植脂奶油是否构成商标侵权的请示》。国家商标局批复：“鹏鸿公司注册第1518667号‘金钻’商标，核定使用商品范围不含植脂奶油商品。里奇公司注册了第1667270号商标。维益公司在经里奇公司授权后在植脂奶油商品上使用‘金钻’商标的行为，未侵犯鹏鸿公司的第1518667号‘金钻’商标专用权。”

    2001年11月，里奇公司就鹏鸿公司注册的第1518667号“金钻”商标向国家商标局提出撤销注册不当商标申请，国家商标局于2001年12月立案受理。

    就植脂奶油商品属性，鹏鸿公司举证全国食品工业标准化技术委员会《关于“植脂奶油”归类问题的答复》，认为：“植脂奶油”是“人造奶油”的同义词。根据国标GB-15196《人造奶油卫生标准》所作定义为“以氢化后的精炼食用植物油为主要原料，添加水和其他辅料，经乳化、急冷而制成的具有天然奶油特色的可塑性制品，可供直接食用或加工食品”。维益公司举证中国焙烤食品糖制品工业协会出具的《关于“植脂奶油”属性及行业使用的说明》，认为“植脂奶油”不是奶或乳制品，也不是食用油脂。

    原审法院认为：

    商标注册人或者利害关系人因他人实施侵犯其注册商标专用权的，有权提起诉讼。里奇公司依法注册商品和服务国际分类第30类不含奶油的甜食装饰品（可食用）“金钻”商标后，书面授权维益公司使用，双方虽未及时办理备案手续，但该授权系双方真实意思表示，并已为国家商标局相关文件所认可。因此，该商标使用许可成立，维益公司作为第30类“金钻”商标许可使用权人，有权就相关商标侵权行为提起诉讼。维益公司在本案中的诉讼主体地位依法成立，应予以确认。

    根据全国食品工业标准化技术委员会所作相关答复及国颁标准定义，“植脂奶油”亦称“人造奶油”，是一种“奶油”而不非“不含奶油”。由此可以看出，本案双方争涉之植脂奶油商品显然非第30类之不含奶油的甜食装饰品（可食用）同一概念，两者间呈现截然相反的商品属性。维益公司所主张第30类“金钻”商标，其核定使用范围显然不能包括以“奶油”为根本定义的植脂奶油（人造奶油）商品。同时，基于“奶油”与“不含奶油”两个显见性判别定义所造成的规范性概念，第30类不含奶油的甜食装饰品（可食用）商品与植脂奶油亦不成为类似商品，两者的差别是显而易辨的。因此，维益公司以第30类“金钻”商标专用权指诉鹏鸿公司在植脂奶油商品上使用“金钻”商标侵权，缺乏依据。

    关于维益公司提出里奇公司及维益公司为植脂奶油商品生产、销售创设“金钻”未注册商标，经连续多年市场推广、销售而具有一定市场影响，为行业内所熟知的在先使用主张，根据我国商标法规定，我国实行注册商标保护制度，除驰名商标能以不经注册予以保护外，其他