提交日期: 2009-07-03 09:46:29

中华人民共和国
北京市第一中级人民法院
行政判决书

（2008）一中行初字第879号
                        
原告奥罗科有限公司，住所地中华人民共和国香港特别行政区铜锣湾百德新街22－36号珠城大厦31字楼C5室。
法定代表人周婉芬，董事。
委托代理人葛伟清，男，1940年8月3日出生，广州伟成知识产权咨询服务有限公司职员，住中华人民共和国广东省广州市天河区正平北街4号301房。
委托代理人林骏锴，男，汉族，1973年3月5日出生，广州伟成知识产权咨询服务有限公司执行董事，住中华人民共和国广东省广州市越秀区大德路156号。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人许瑞表，主任。
委托代理人马静，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
第三人玉龙集团有限公司，住所地中华人民共和国香港特别行政区。
法定代表人邹伟东，董事。
法定代表人胡关煜，董事。
原告奥罗科有限公司（简称奥罗科公司）不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字〔2008〕第03765号关于第1401741号“JADE DUCK及图”商标异议复审裁定（简称商评字〔2008〕第03765号裁定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2008年6月23日受理本案后，依法组成合议庭，并依法通知玉龙集团有限公司（简称玉龙公司）作为第三人参加诉讼，于2009年3月19日对本案公开开庭进行了审理。原告奥罗科公司的委托代理人葛伟清、林骏锴，被告商标评审委员会的委托代理人马静到庭参加了诉讼。第三人玉龙公司经本院依法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。
2001年8月30日，中华人民共和国工商行政管理总局商标局（简称商标局）就玉龙公司经公告的第1401741号“JADE DUCK及图”商标（简称争议商标）异议一案作出裁定，认定异议提起人广州市越秀区威妮商行（简称威妮商行，审查期间主体被注销）引据奥罗科公司在先注册的第541834号、第803323 号，标识均为“FORTUNE DUCK及图”的商标（简称引证商标）与争议商标相比对，两者图形部分均为鸭子，虽头的朝向不同，但外观构成近似，且两商标均指定使用于钱袋、手提包等商品上，构成用于类似商品上的近似商标，依据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第二十二条之规定，裁定：第1401741号“JADE DUCK及图”商标不予核准注册。玉龙公司不服该裁定，向商标评审委员会提起复审请求，2008年4月21日，商标评审委员会裁定认定，引证商标与争议商标相比对，两者图形部分虽均有鸭子，但存在区别，且两者文字部分存在读音及含义差别，两者不相近似，不构成用于类似商品上的近似商标，依据商标法第三十三条、第三十四条之规定，裁定：第1401741号“JADE DUCK及图”商标予以核准注册。
原告奥罗科公司承袭威妮商行异议提起人地位，在法定期限内向本院提起行政诉讼称：商标局的认定正确，是从商标的整体视觉效果和消费者选购商品时对商标的认知习惯来判断，也符合《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条关于商标近似性判断规定的要求。引证商标与争议商标相比对，图形部分是突出部分，虽文字部分存在含义差异，但该差异在商标整体状况下并不显著，不易为消费者所识别。极易造成市场混淆。1999年和2000年，广东省的有关工商行政管理机关曾经对争议商标的使用人作出行政处罚，依据的事实就是上述两商标构成近似，争议商标的使用构成对引证商标权人权利的侵害，决定，责令使用者停止使用，收缴、封存销毁所用商品，并处以罚款。另外，2003年3月6日，玉龙公司与我公司签订协议，约定由玉龙公司申请撤销其在商标局和香港注册的争议商标，并承诺不再使用。说明玉龙公司自已也认可两商标存在混淆事实。综上，请求撤销商评字〔2008〕第03765号裁定，由商标评审委员会重新作出裁定。
被告商标评审委员会辩称：争议商标与引证商标虽然均有鸭子图形，但是两商标中图形部分存在区别，且两商标的可认读文字部分读音及其含义均不同，争议商标与引证商标未构成使用在相同或者类似商品上的近似商标。奥罗科公司虽然提供了地方工商行政管理机关的行政处罚决定书，但作为行政处罚的对象并非本案当事人，且不能确定被处罚的商标与争议商标相同。因此，我委认为争议商标与引证商标未构成近似。综上，商评字〔2007〕第03765号裁定认定事实清楚、适用法律正确，请求法院予以维持。
第三人玉龙公司没有应诉。
经审理查明：
奥罗科公司提交的《授权书》及《专利产品授权书》显示，威妮商行是奥罗科公司第803323 号引证商标的被许可使用人，2001年1月1日，奥罗科公司授权科春得国际有限公司（FORTUNE DUCK INTERNATIONAL LTD，简称科春得公司）在中国境内使用第803323 号引证商标，并有权授权自己的合作伙伴使用第803323 号引证商标，在出现法律纠纷时，代表奥罗科公司行使正当的法律权利。与此同时，科春得公司授权威妮商行有权经销带有第803323 号引证商标标识的产品，在该商标受到侵犯时，有权代表科春得公司对该商标请求给予法律保护。有效期自2000年1月1日起，每年续签，至2003年6月30日止。
广州市工商行政管理局《企业注销资料》显示，威妮商行主体资格于2004年1月14日业经广州市工商行政管理局注销。
争议商标为玉龙公司于1999年2月12日申请注册，2000年5月28日经核准注册，标识为“JADE DUCK＋鸭子图形”的商标（见判决书后附件），商标注册号为1401741，核准使用商品为第18类，钥匙盒（皮革制），衣箱手提，旅行用具（皮件），手提包，（行李）箱，旅行提包，旅行袋，手袋，皮提包，双肩背包。
引证商标一为奥罗科公司于1990年2月15日申请注册，标识为“FORTUNE DUCK＋鸭子图形”的商标（见判决书后附件），商标注册号为541834，核准使用商品为第18类，手提包，钱包，皮夹子。专用期限为2001年1月30日至2011年1月29日。引证商标二为奥罗科公司于1994年2月1日申请注册，标识为“FORTUNE DUCK＋鸭子图形”的商标（见判决书后附件），商标注册号为803323，核准使用商品为第18类，手袋；钱包；皮夹子；旅行袋；大衣箱；公文包；皮箱；钥匙袋；支票夹（皮革制）；名片夹；护照套（皮革制）；雨伞；皮带非服饰用。专用期限为2005年12月28日至2015年12月27日。
为证明争议商标与引证商标构成近似，已有相关行政制裁裁决为证，奥罗科公司提交了如下证据：广州市工商行政管理局穗工商商处字（1999）115号及穗工商商处字（1999）118号《行政处罚决定书》，两证据显示，1999年11月24日，广州市工商行政管理局分别对广州市越秀区仙加朗奴贸易行第四分店、广东露仕提皮具商行分别在皮具上使用“JADE DUCK＋图形”商标的行为作出行政处罚，认定“FORTUNE DUCK＋图形”商标已由奥罗科公司在国内注册，注册证号为803323，该注册商标专用权受我国法律保护，上述两商户使用“JADE DUCK＋图形”商标的行为已构成商标法第三十八条第（四）项和《中华人民共和国商标法实施细则》（简称商标法实施细则）第四十一条第（一）项所指的商标侵权行为，分别给予责令立即停止销售；收缴并销毁侵权“FORTUNE DUCK＋图形”商标；销毁侵权产品并处罚款的行政处罚。东莞市工商行政管理局东工商商标（2000）处字第9号《处罚决定书》，上载明，2000年1月31日，东莞市工商行政管理局对东莞石碣桔州凌彩皮具制品厂在皮袋上使用“JADE DUCK及鸭子图形”商标，系当事人接受玉龙公司委托加工订货侵犯了“FORTUNE DUCK及鸭子图形”商标注册人的注册商标专用权，依据商标法实施细则第四十三条的规定，给予责令立即停止销售；收缴被封存的侵权皮袋予以销毁并处罚款的行政处罚。商标评审委员会表示上述证据没有关于被查处商标的具体标识显示，无法与本案所涉引证商标进行比对判断。
在本院审理中，奥罗科公司还提交了源自香港民政事务总署的香港居民朱秀恩、骆少华的《声明》及其后附卓龙狮皮具有限公司为邹伟东填报的薪酬及退休金报税表、香港公司注册处周年申报表，以及引证商标在香港地方日报、明日周刊、香港特区政府宪报、香港电视、玉郎电视等报刊杂志上的广告，用以证明玉龙公司的股东邹伟东曾于1992年9月到1994年3月在卓龙狮皮具有限公司担任门市主管，对于引证商标及其知名度事实属于明知。但奥罗科公司没有提交上述证据域外来源认证。商标评审委员会认为，上述证据属于奥罗科公司在评审期间没有提交的证据，且未经过域外证据来源认证，不符合证据形式要求，不同意质证。
上述事实有商评字〔2008〕第03765号决定、《商标档案》、《授权书》、《专利产品授权书》、《行政处罚决定书》、奥罗科公司在本诉讼中补充提交的证人《声明》、报税表、公司周年申报表、广告宣传页，以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
奥罗科公司作为引证商标的注册商标专用权人及许可威妮商行使用其引证商标的许可人，在威妮商行主体消亡后有权承袭威妮商行的请求人地位参与诉讼。玉龙公司经本院依法传唤，无正当理由，拒不到庭应诉，怠于行使诉讼权利，由此产生的不利后果理应由其自负。
本案涉及争议商标是否构成商标法第二十八条所规定的禁止予以注册的情形。
根据商标档案证据所示，因争议商标与引证商标指定使用的商品均为第18类箱包、皮具等，故，两商标指定使用的商品构成近似，本院予以确认。
经将争议商标与引证商标比对可见，两标识均由鸭子图形及其英文名称以上下结构方式组合而成，且鸭子与英文“duck”配合，标识的呼叫相近，外形构成相近，区别在于，争议商标中的“鸭子”图形为采用写实手法设计的一只站立的鸭子图形，引证商标中的“鸭子”图形为稍加艺术处理的可以想象为水中，看不见腿部的鸭子图形，争议商标中文字部分为“JADE DUCK”，中文含义是“玉鸭”或“翡翠鸭”，而引证商标文字部分为“FORTUNE DUCK”，中文含义是“幸运鸭”，两商标存在既有共同之处又有区别的情形。但就本案而言，根据中国消费者认知习惯，英文部分的含义与图形部分相比，英文部分并非系众所周知易于识别的部分，而图形部分均为鸭子特征，故，两商标构成近似。同时，鉴于奥罗科公司在异议申请中提出了争议商标的申请存在不正当竞争的主张，该事实应当成为判定两商标近似与否的评审考量依据。由于玉龙公司与奥罗科公司均属于香港地区公司，两者从事同行业商品经营，为了竞争需要，彼此之间关注品牌及效益情况乃在常理之中，因此可以认定玉龙公司对于奥罗科公司在先注册享有引证商标专用权情况应属明知，其在后申请注册与引证商标相仿题材的商标而未予有效避让，属于故意所为，有悖诚实信用原则，同时结合穗工商商处字（1999）115号、穗工商商处字（1999）118号《行政处罚决定书》及东工商商标（2000）处字第9号《处罚决定书》，判定本案争议商标与引证商标是否构成近似的证明优势在奥罗科公司一方，应当判定争议商标构成商标法第二十八条规定予以禁止的情形，不得予以核准注册。商标评审委员会在此所作判定有误。
商标评审委员会在商评字〔2008〕第03765号裁定没有引用相关实体法律条款，而对于申请中的争议商标与引证商标是否构成近似事实的审定应当适用商标法第二十八条之规定。
综上所述，被告商标评审委员会作出的商评字〔2008〕第03765号裁定认定事实有误，适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、2目；《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十九条第三款之规定，本院判决如下：
一、撤销被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2008〕第03765号关于第1401741号“JADE DUCK及图”商标异议复审裁定；
    二、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会重新对“JADE DUCK及图”商标作出评审。
案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决书生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，原告奥罗科有限公司、第三人玉龙集团有限公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交上诉状副本，同时交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
                                                  

审  判  长   任  进
代理审判员   邢  军
人民陪审员   牛艳玲
                                                  
                                                  
                                                  
二 ○ ○ 九 年 三 月 二 十 七 日
                                                  
书  记  员   袁  伟