来源：中国工商报
时间：2009.5.14

　　案情

　　第601653号卧龙商标是河南省卧龙酒厂经核定使用在商标注册用商品和服务国际分类第33类白酒等商品上的注册商标。

　　2006年1月13日，云南省工商局向国家工商总局商标局（以下简称商标局）请示，称河南省南阳市豪冠酒业有限公司等酒厂以商标局已发出注册申请受理通知书为由，大量生产和销售带有“卧龙家人”、“卧龙情”、“卧龙皇冠”、“卧龙豪冠”、“卧龙明珠”、“卧龙天宝”、“昊冠卧龙”等文字的白酒，其商标和包装、装潢与河南省卧龙酒厂生产的使用卧龙注册商标的系列白酒近似。云南省工商局请求认定南阳市豪冠酒业有限公司等酒厂的行为构成商标侵权行为。

　　2006年6月27日，商标局发出《关于卧龙注册商标有关问题的批复》（商标案字〔2006〕111号），认定南阳市豪冠酒业有限公司等酒厂的行为属于《商标法》第五十二条第（一）项所述的商标侵权行为。南阳市豪冠酒业有限公司不服商标局作出的批复，向国家工商总局提出行政复议。2007年6月7日，国家工商总局维持了商标局的批复。当事人没有提起行政诉讼。

　　评析

　　本案看似简单，即判断南阳市豪冠酒业有限公司等酒厂在生产的白酒上使用卧龙家人等商标，是否侵犯卧龙注册商标专用权。但本案经过云南省工商局的请示、商标局批复和行政复议程序，其中有许多问题值得思考。

　　在商标局作出构成侵权的认定批复后，南阳市豪冠酒业有限公司不服，向国家工商总局提出行政复议。商标局认为复议申请人并不是该批复的行政相对方，商标局与申请人并未形成行政管理关系，也没有对申请人直接实施行政处罚，其不具有复议主体资格。该批复是商标局针对云南省工商局的请示作出的批复，是行政机关的内部行为。批复仅仅是该商标案件处理的一个中间过程，并不是案件最终的行政处罚决定，没有对复议申请人的权利产生直接实际影响，不属于行政复议范围。

　　国家工商总局行政复议机构认为，根据《行政复议法》的规定和国务院法制办关于行政复议受案范围的解释，行政机关作出的行政行为只要对特定的公民、法人或者其他组织的权利义务有直接影响的，都应纳入行政复议受案范围。商标局的批复形式上是直接对云南省工商局的，但其效力不止于此，对申请人的权利义务存在影响。因此，根据《行政复议法》第二条、第六条的规定，本案属于行政复议范围。此外，根据国务院法制办所作的《关于不服行政机关根据上级行政机关认定审批行为作出的具体行政行为申请行政复议有关问题的复函》（国法函〔2003〕193号）中也可以很清楚地看出，对行政机关的认定审批行为，是可以申请行政复议的。

　　当事人南阳市豪冠酒业有限公司提出，卧龙注册商标含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。南阳市豪冠酒业有限公司在白酒上使用“卧龙家人”、“卧龙情”、“卧龙皇冠”、“卧龙豪冠”等文字是否构成正当使用，是本案定性的一个关键问题。

　　要解决这个问题，首先要知道什么是正当使用。正当使用别人的注册商标包括两种情况，第一种是普通商标的正当使用。《商标法实施条例》第四十九条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”第二种是地理标志的正当使用。《商标法实施条例》第六条规定：“以地理标志作为证明商标注册的，其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织可以要求使用该证明商标，控制该证明商标的组织应当允许。以地理标志作为集体商标注册的，其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织，可以要求参加以该地理标志作为集体商标的团体、协会或者其他组织，该团体、协会或者其他组织应当依据其章程接纳为会员；不要求参加以该地理标志作为集体商标注册的团体、协会或者其他组织的，也可以正当使用该地理标志，该团体、协会或者其他组织无权禁止。”

　　卧龙是河南省南阳市的一个区，河南省卧龙酒厂将其作为普通商标注册后在白酒上使用，对其享有注册商标专用权。南阳市豪冠酒业有限公司等企业在白酒上使用“卧龙家人”、“卧龙情”、“卧龙皇冠”、“卧龙豪冠”、“卧龙明珠”、“卧龙天宝”、“昊冠卧龙”等文字，显然不属于上述的第二种地理标志的正当使用，那么其行为是否属于对普通商标的正当使用呢？

　　对于如何适用《商标法实施条例》第四十九条的规定，北京市高级人民法院《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》曾作出详细解答。该解答第二十六条规定，构成正当使用商标标志的行为应当具备以下要件：（1）使用出于善意；（2）不是作为自己商品的商标使用；（3）使用只是为了说明或者描述自己的商品。第二十七条规定，满足本解答第二十六条规定要件的下列行为，属于正当使用商标标志的行为：（1）使用注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号的；（2）使用注册商标中直接表示商品的性质、用途、质量、主要原料、种类及其他特征的标志的；（3）在销售商品时，为说明来源、指示用途等在必要范围内使用他人注册商标标志的；（4）规范使用与他人注册商标相同或者近似的自己的企业名称及其字号的；（5）使用与他人注册商标相同或者近似的自己所在地的地名的；（6）其他属于正当使用商标标志的行为。

　　本案中，南阳市豪冠酒业有限公司等企业将他人的注册商标作为自己商标的一部分使用，并不是为了说明或者描述自己的商品，而是借他人商标的声誉替自己宣传。因此，南阳市豪冠酒业有限公司等酒厂的行为不属于正当使用，应该属于《商标法》第五十二条第（一）项所述的商标侵权行为。