提交日期: 2009-02-26 15:16:00

北京市高级人民法院
民事判决书

（2008）高民终字第1132号
                        
上诉人（原审被告）北京北方大陆生物工程有限公司，住所地北京市延庆县八达岭工业开发区紫光东路9号。
法定代表人安立国，总经理。
委托代理人金小鹏，北京市格文律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨其新，男，汉族，1969年7月15日出生，法索联盟科技有限公司职员，住江西省武进市坂十镇坂上街。
委托代理人朱瑞领，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。
委托代理人喻胜利，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。
原审被告北京健万家科技有限公司，住所地北京市朝阳区胜古中路2号院8号楼525室。
法定代表人张洛萌，总经理。
委托代理人黄锦深，上海嘉华律师事务所北京分所律师。
原审被告北京三联山生物技术开发有限公司，住所地北京市门头沟区城子大街92号。
法定代表人兰金初，董事长。
上诉人北京北方大陆生物工程有限公司（简称北方大陆公司）因侵犯商标权纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2008）一中民初字第3739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年8月18日受理后，依法组成合议庭，于2008年9月24日公开开庭进行了审理。上诉人北方大陆公司的委托代理人金小鹏，被上诉人杨其新的委托代理人朱瑞领、喻胜利，原审被告北京健万家科技有限公司（简称健万家公司）的委托代理人黄锦深，原审被告北京三联山生物技术开发有限公司（简称三联山公司）的法定代表人兰金初到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
杨其新向原审法院诉称：2005年12月28日，经国家工商行政管理总局商标局核准，其取得了“女人香”注册商标专用权，核定使用商品为第5类的药物胶囊、医用营养饮料、医用营养品等，有效期自2005年12月28日至2015年12月27日。2008年1月30日，其向健万家公司购买了五盒涉案商品“第戎女人香TM代代花香软胶囊”。涉案商品在外包装盒的两个主视面、胶囊板等显著位置突出使用了“第戎女人香TM”标志。标注的生产企业为北方大陆公司，出品为三联山公司。涉案商品在说明书中标注，本品能有效调理女性内分泌，延缓衰老，滋养肌肤，改善口腔及各种人体异味，是女性日常调理保养的健康品。故涉案商品属于非医用营养胶囊，与“女人香”商标核定使用商品相比，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面均相同，相关公众一般认为其存在特定联系，容易造成混淆。北方大陆公司、健万家公司、三联山公司作为涉案商品的生产商、销售商、出品方，未经许可，在类似商品上使用了与杨其新注册商标相近似的商标，其行为侵犯了杨其新的注册商标专用权，因此请求法院判令北方大陆公司、健万家公司、三联山公司：1、立即停止侵犯杨其新商标权的行为；2、赔偿杨其新经济损失10万元人民币；3、支付杨其新因制止侵权行为的合理支出及律师费10480元人民币；4、承担杨其新在本案的诉讼费用。
北京市第一中级人民法院判决认定：杨其新经国家工商行政管理总局商标局核准注册了“女人香”商标，其享有的商标专用权依法受法律保护。北方大陆公司、三联山公司共同生产、健万家公司销售了“第戎女人香TM代代花香软胶囊”，并在其产品上突出使用了“第戎女人香”商标。根据该产品说明书记载，“本品可以有效调理女性内分泌，让女人恢复青春时期特有的自体香气。从而延缓衰老，滋养肌肤，并改善口腔及各种人体异味。……是女性日常调理保养的健康品”，故该产品属于非医用营养胶囊，而“女人香”商标的核定使用商品是药物胶囊、医用营养饮料、医用营养品、医用营养食物等。二者相比，其商品的生产部门、销售渠道、消费对象以及功能用途方面均相同或近似，在《类似商品和服务区分表》中，亦将二者列为类似商品。故应认定二者为类似商品。
“第戎女人香”商标与“女人香”商标均为文字商标，“第戎女人香”是在“女人香”基础上加上“第戎”组合而成，而第戎是法国地名，国内消费者并不一定知晓，故“第戎”文字并不能构成二商标的显著区别。相比之下，二商标的共同文字部分“女人香”容易使消费者对商品产源产生误认。因此，“第戎女人香”与 “女人香”商标为近似商标。
北方大陆公司、三联山公司、健万家公司在与杨其新注册商标核定使用商品相类似的商品上使用与杨其新注册商标相近似的商标，并进行销售，其行为侵犯了杨其新的注册商标专用权。根据涉案商品外包装及说明书印制的内容，可以确定北方大陆公司、三联山公司为共同生产者，根据购货发票及健万家公司的当庭自认可以确定健万家公司为销售者。北方大陆公司不认可产品是其生产的、三联山公司称其并未生产涉案产品及包装，仅提供半成品药液的抗辩理由，均仅限于口头陈述，并未提交相反证据证明自己的主张。健万家公司作为销售商，不能证明该商品是合法取得并提供证据证明其进货渠道，依据《商标法》第五十六条第三款之规定，应承担赔偿责任。综上，北方大陆公司、三联山公司、健万家公司共同实施了侵犯杨其新注册商标专用权的行为，应当承担停止侵权、共同连带赔偿损失的责任，并应支付杨其新因制止侵权行为支出的合理费用。依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、（二）项、第五十六条第二、三款之规定，判决：一、北方大陆公司、健万家公司、三联山公司自本判决生效之日起立即停止侵犯杨其新注册商标专用权的侵权行为。二、北方大陆公司、健万家公司、三联山公司于本判决生效之日起十日内赔偿杨其新经济损失十万元。三、北方大陆公司、健万家公司、三联山公司于本判决生效之日起十日内赔偿杨其新因诉讼支付的合理支出一万零九十六元。四、驳回杨其新的其他诉讼请求。
北方大陆公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，驳回杨其新针对上诉人的全部诉讼请求。主要理由为：一、原审判决认定上诉人侵权没有事实和法律依据。1、上诉人曾接受三联山公司的委托，将三联山公司提供的原料加工成软胶囊，为此双方签署过《委托加工合同》。该合同及其附件中明确约定委托加工的产品名称是“香耐尔”，企业产品标准是“代代花香软胶囊”，不是被控侵权产品“第戎女人香”。根据《委托加工合同》，上诉人是按照三联山公司提供的企业标准进行加工的，三联山公司的委托事项不涉及胶囊的包装，上诉人将原料加工成的胶囊以大袋散装的方式向三联山公司交货，胶囊本身没有任何商标。胶囊的分装完全是三联山公司自行完成的，上诉人对三联山公司后来使用涉案商标完全不知情。2、适用商标法第五十二条的前提是正确确定商标使用人。相关法律和司法解释均没有将生产者直接明确为商标使用人。原审判决不加分析地把生产者与商标使用者直接等同起来，于法无据，有失公正。二、原审判决适用证据规则错误。商标侵权纠纷不属于适用举证责任倒置的特殊侵权类型，商标法也没有规定生产者适用举证责任倒置。在杨其新的指控只是出于其主观推测而没有提交相关证据的情况下，上诉人没有义务必须提供反驳证据。本案中，原审判决已经认定的事实包括“企业产品标准”、“出品单位”、“卫生许可证”、“商品条形码”等，这些证据才是涉案商标所有人和使用人的证据，而这些均与三联山公司有关。原审判决在没有相关证据的情况下直接认定上诉人侵权显然证据不足，违反了证据规则的相关规定。三、上诉人作为受托加工企业，尽到了注意义务，原审判决对上诉人的侵权认定不符合商标侵权的构成要件。
杨其新、健万家公司、三联山公司服从原审判决。
本院经审理查明：2005年12月28日，“女人香”商标经国家工商行政管理总局商标局核准注册，注册人是杨其新，注册号为3212747，核定使用的商品是第5类药物胶囊、医用营养饮料、医用营养品、医用营养食物等，商标有效期至2015年12月27日止。
2008年1月30日，杨其新向健万家公司购买了五盒“第戎女人香TM代代花香软胶囊”，支付人民币480元，并取得了购货发票一张。该商品外包装为一扁平盒体，在该盒体正反面上部正中均有“第戎女人香TM代代花香软胶囊”字样，其中“第戎女人香TM”字体较大。盒体侧面印有：“【执行标准】：Q/MGSLS002-2007；【出品】：三联山公司；【生产企业】：北方大陆公司；【地址】：北京市延庆县八达岭工业开发区紫光东路9号。”盒内有一胶囊板，共装有十粒胶囊产品，该胶囊板背面亦印有“第戎女人香TM代代花香软胶囊”字样。盒体内另有“第戎女人香代代花香软胶囊说明书”一份，印有：“【卫生许可证】门卫食监字（2004）第04F2062号”及【产品简介】“本品可以有效调理女性内分泌，让女人恢复青春时期特有的自体香气。从而延缓衰老，滋养肌肤，并改善口腔及各种人体异味。……是女性日常调理保养的健康品”。【出品】：三联山公司；【生产企业】北方大陆公司。盒体封口贴上亦印有“第戎女人香TM”字样。在杨其新向健万家公司购买涉案商品时，同时获赠“e购”杂志一本。在杂志第三页上印有：“2007年9月创刊号。主办：健万家科技有限公司。”杂志内容中涉及涉案商品“第戎女人香TM代代花香软胶囊”的大幅宣传广告。
在原审法院庭审过程中，北方大陆公司不认可产品是其生产的，并且认为在产品包装等处印有生产企业为该公司是“盗版行为”。健万家公司认可购货发票是其出具，承认其销售涉案商品的事实，但否认其知晓涉案商品的生产加工情节及进货渠道，后又称其是从北方大陆公司处进货，对此北方大陆公司予以否认。三联山公司陈述：认可涉案商品上的执行标准号是三联山公司的，但其并未生产涉案产品及包装，其卖给“北方大陆公司工作人员来春”的是100公斤半成品药液，可以加工成20万粒涉案胶囊，后来补签了与“北方大陆公司”的加工合同。但北方大陆公司对与三联山公司签订加工合同予以否认。
杨其新称其计算赔偿损失的依据是：涉案商品单价为96元，一盒十粒胶囊，故每粒胶囊为9.6元，三联山公司称售出100公斤提取液，可以用来加工成20万粒胶囊，按照计算所得总售价的10％作为赔偿数额，为192 000元，现杨其新主张10万元赔偿数额。
另查明，北京三联制药有限公司与三联山公司的法定代表人均为兰金初。
上述事实，有第3212747号商标注册证，杨其新购买的涉案商品实物、购货发票及当事人陈述等证据在案佐证。
二审诉讼过程中，上诉人北方大陆公司向本院提交了以下证据：1、三联山公司（甲方）与北方大陆公司（乙方）于2007年4月26日签订的《委托加工合同》，该合同的委托方为三联山公司，合同第一条规定了产品的名称、规格、包装规格、指标、单位、数量、单价、金额。产品的名称为：软胶囊。单位：粒。数量：200 000。金额：12 000元等；第二条规定了包装标准、质量标准、技术标准。其中，包装标准为：标准包装。第十条规定甲方向乙方提供产品合法手续（见附件）及商标注册、授权手续。2、上诉人北方大陆公司的《营业执照》、三联山公司的《营业执照》。3、三联山公司的《企业标准》，该标准的名称为：代代花香软胶囊。该企业标准中规定：包装盒上的标志应符合GB13432的规定；包装箱上的标志应符合GB/T191的规定，并应有下列内容：产品名称、商标、生产厂名、地址、规格、数量、生产日期或批号、保质期；内包装根据市场需求采用符合国家相关规定的包装材料；外包装采用瓦楞纸箱，包装应牢固，正常运输中不易松散。4、北京三联制药有限公司的检验报告，样品名称为：香耐尔（代代花香软胶囊），委托单位和标称生产单位均为“北京三联制药有限公司”，规格型号为500mgx6粒/盒,数量为20盒。5、网页上下载的“厂商信息查询”，其中有：厂商识别代码69253401，厂商名称为“北京三联山生物技术开发有限公司”。6、商标的详细信息。其中的商标图像为“香耐尔”，申请人为兰金初，商品服务列表中有：咖啡、茶、糖、蜂蜜、面包、面粉、方便面、食品淀粉、调味品、食用冰。证据1－4为原件，证据5为网页下载文件、证据6为网页下载文件的复印件。
上诉人北方大陆公司用证据1证明其受三联山公司委托，用该公司提供的原料加工“香耐尔”(代代花香软胶囊)，对三联山公司在包装上使用涉案商标完全不知情。证据2、3、4证明上诉人是合法的生产加工企业，是按照三联山公司提供的合法手续及企业标准进行加工,上诉人从未生产过“第戎女人香TM代代花香软胶囊”。证据5证明涉案商品使用的条形码注明的厂商为三联山公司，应由该公司承担全部责任。证据6证明上诉人依据《委托加工合同》的约定，在加工相应产品之前，要求三联山公司提供了“香耐尔”（代代花香软胶囊）的商标注册手续，尽到了相关注意义务。
杨其新对证据1的真实性有异议，认为上诉人北方大陆公司在一审诉讼过程中对该证据予以否认，二审不应当作为新证据使用。另外，该合同中的产品名称为软胶囊，不是“香耐尔”（代代花香软胶囊）；对证据2的真实性无异议，对与本案的关联性有异议；对证据3的真实性无异议，对证明对象有异议，认为上诉人北方大陆公司按照该企业标准进行生产，其接受委托加工的应该是产成品，而不是半成品；对证据4的真实性、关联性、合法性、证明对象均有异议，该检验报告的委托单位为“北京三联制药有限公司”，与本案无关；证据5属于网站上下载的材料，不应当作为本案证据使用；证据6亦属于网站下载的材料，为复印件。此复印件上无三联山公司的签章，不能证明是由三联山公司提供。而且证据本身表明了仅供参考，无任何法律效力，故该证据与本案无关。
三联山公司对证据1－4的真实性无异议，对证据5的真实性不能确认，对证据6的真实性没有表态，但认可其注册过“香耐尔”商标。
健万家公司对证据1－6的意见与杨其新相同。
二审诉讼过程中，上诉人北方大陆公司未向本院提供其与三联山公司的结算凭证及交货手续。三联山公司的法定代表人兰金初庭审在回答法庭询问“产品交货时是散装的还是有包装的？”时陈述：“没有到我们药厂，我们也没有派人去取”，并陈述三联山公司只向案外人销售过药品的原液，至于如何加工与三联山公司无关。
本院认为：最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”商标法第五十二条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的、销售侵犯注册商标专用权的商品的均属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，杨其新起诉北方大陆公司、三联山公司、健万家侵犯“女人香”注册商标专用权的依据是：其在健万家公司购买了“第戎女人香TM代代花香软胶囊”，该商品与杨其新注册的“女人香”商标核定使用的商品相类似，而“第戎女人香”商标“女人香”商标相近似，该产品的生产企业为北方大陆公司，出品为三联山公司。为此，杨其新提供了“第戎女人香TM代代花香软胶囊”的实物及购货发票予以证明。该实物上标注：出品：三联山公司；生产企业：北方大陆公司。
现上诉人北方大陆公司否认其生产了被控侵权产品，应就此承担举证责任。上诉人北方大陆公司在一审诉讼过程中，没有提交证据证明自己的主张。二审诉讼过程中，其主张曾接受三联山公司的委托，生产了“香耐尔”代代花香软胶囊，向三联山公司交付的是散装颗粒状胶囊。从其向本院提交的证据看，证据1《委托加工合同》的产品名称为“软胶囊”，并非其主张的“香耐尔”（代代花香软胶囊）。该委托加工合同第一条中规定软胶囊的单位为“粒”，但上诉人北方大陆公司并没有向本院提交其与三联山公司就该笔业务的交货手续和结算凭证，三联山公司的法定代表人在二审庭审时陈述，三联山公司并没有直接与北方大陆公司接触，不清楚交货时产品的形状。另外，《委托加工合同》第二条规定，包装为“标准包装”，并非上诉人北方大陆公司所称的散装，故该《委托加工合同》并不能证明上诉人北方大陆公司生产的是散装颗粒状“香耐尔”代代花香软胶囊，本院对证据1不予采纳。证据2为上诉人北方大陆公司和三联山公司的《企业法人营业执照》，该证据本身并不能证明上诉人北方大陆公司的上诉理由。证据3为三联山公司的“代代花香软胶囊”企业标准，该企业标准对产品的包装作了相关的规定。其中包装盒上的标志应符合GB13432的规定；包装箱上的标志应符合GB/T191的规定，并应有下列内容：产品名称、商标、生产厂名、地址、规格、数量、生产日期或批号、保质期；内包装根据市场需求采用符合国家相关规定的包装材料；外包装采用瓦楞纸箱，包装应牢固，正常运输中不易松散。如果上诉人北方大陆公司是按照该企业标准进行生产，产品则不会以散装的形式交付三联山公司。证据4为《检验报告》，该检验报告的委托单位和标称生产单位均是“北京三联制药有限公司”，与本案无关。即便“北京三联制药有限公司”的法定代表人与三联山公司的法定代表人同为兰金初，但在兰金初不认可收到上诉人北方大陆公司交付的软胶囊的情况下，不应该存在“北京三联制药有限公司”将上诉人北方大陆公司生产的软胶囊送交检验的事实。综上，证据2、证据3、证据4不能证明上诉人北方大陆公司生产的产品是散装颗粒状“香耐尔”（代代花香软胶囊 ），本院对上述证据不予采纳。由于原审判决已经认定三联山公司的行为构成侵权，并判决其承担相应的民事责任，对此三联山公司并没有提出上诉，因此，证据5对本案无实际意义，本院对此不予采纳。证据6为复印件，在被上诉人对其真实性不予认可的情况下，本院对该证据亦不予采纳。
由于上诉人北方大陆公司没有向本院提供充分的证据证实自己的上诉理由，故本院只能依照杨其新提供的被控侵权产品实物上所载明的事实认定本案被控侵权产品的生产者。上诉人北方大陆公司认为其不是被控侵权产品的生产者的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人北方大陆公司的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费二千五百一十元，由北京北方大陆生物工程有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费五百二十二元，由北京北方大陆生物工程有限责任公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
                                   

              
审  判  长  张  冰
审  判  员  莎日娜
代理审判员  钟  鸣
                                                  
                                                  
二ＯＯ八 年十月二十八日
                                                  
书  记  员  张见秋