提交日期: 2008-08-04 12:37:07
贵州高院知识产权庭维护
贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）筑民三初字第3号

原告上海好记星数码科技有限公司，住所地上海市青浦区华新镇嘉松中路1135弄55号。
法定代表人杨东杰，该公司董事长。
委托代理人李晓芳，北京拓普永智知识产权代理有限公司职员。
被告邓为平，男，汉族，1970年10月19日出生，系贵阳市南明区记星电子服务部业主，住贵阳市南明区神奇路8号经协大厦1栋19层4号。
原告上海好记星数码科技有限公司（以下简称好记星公司）诉邓为平商标侵权纠纷一案，本院于2007年12月11日受理后，依法组成合议庭，于2008年1月24日公开开庭进行了审理。原告好记星公司的委托代理人李晓芳，被告邓为平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告好记星公司诉称：原告系国内知名电子字典制造企业，拥有第3522842号“好记星”商标注册申请权，申请指定使用在第9类“电子字典”等商品上。经过原告长期大力推广使用，原告“好记星”商标获得多项荣誉，具有极高的知名度和美誉度，事实上已经构成中国驰名商标。
原告发现，被告销售的“好记星”电子字典商品上使用了与原告上述商标基本相同的“好记星”商标，并且连续在《贵阳都市报》上及公司网站上使用。原告认为，被告的上述行为，显然是在攀附和利用原告“好记星”商标知名度和美誉度，误导公众，侵犯了原告的合法权益。因此请求法院判令被告立即停止使用“好记星”商标的侵权行为，同时赔偿原告经济损失20万元人民币。
被告邓为平答辩称：原告“好记星”商标属于未注册商标，不受商标法保护；其销售二手产品属于维修服务，与原告商标申请注册的电子字典产品属于不同种类，并未直接生产制造“好记星”产品，仅是在电子产品维修服务上及二手产品上使用“好记星”，并不构成侵权。而且仅卖出少量维修后的二手产品，并未盈利，且已停止销售，原告要求赔偿20万元没有依据。
原告为证明其诉讼主张，向本院提交了以下证据：
第一组证据：证据1～5（证据1“好记星”商标注册申请受理通知书；证据2“好记星”商标注册初步审定公告书；证据3“好记星”商标许可使用合同及许可使用授权书；证据4“好记星”商标异议答辩通知书；证据5“好记星”商标核准转让证明），旨在证明“好记星”经国家商标局初步审定公告，目前处于商标异议阶段，原告享有该商标申请注册权和使用权。
第二组证据：分五部分，第一部分，证明原告“好记星”商标知名度及美誉度的证据，包括证据6～14，旨在证明“好记星”经过原告多年的持续使用和广泛宣传，已经被相关公众和权威部门所认可，获得多项荣誉，具有较高的知名度和美誉度；第二部分，证明原告“好记星”商标最早使用和连续使用的证据，包括证据15～20，旨在证明“好记星”商标使用时间长，经过原告的连续推广和使用，广为知晓；第三部分，证明原告“好记星”商标持续和广泛宣传的证据，包括证据21～139，旨在证明原告推广宣传“好记星”商标持续时间长，范围遍及全国，广告形式多样化，广告发布程度深，广告费投入巨大，使得“好记星”商标广为知晓，具有极高知名度；第四部分，证明原告“好记星”商标曾经受到保护记录的证据，包括证据140～143，旨在证明原告的“好记星”商标曾经作为知名商标受到保护，原告积极维护品牌形象；第五部分，证明原告“好记星”商标驰名的其它证据，包括证据144～151，旨在证明原告各项经济指标、综合经济实力处于同行业前茅，“好记星”产品质量优良，已逐步在全国范围内建立了销售网络体系，遍及全国几乎每个城市，“好记星”商标广为相关公众知晓，具有极高知名度。
第三组证据：被告侵权的证据，证据152被告侵权产品照片，被告在其销售的电子词典上使用原告“好记星”商标，证据153被告在销售侵权产品的销售收据上均使用了与原告注册商标相同的商标，证据154被告在媒体上对侵权产品发布的广告，连续在《贵州都市报》宣传其销售“好记星”电子词典二手产品，证据155被告网站网页上使用“好记星”作为服务标记（商标）、并且使用“好记星”文字作为其网上销售二手电子词典的商标。
被告经对原告的上述证据进行质证，对原告证据的真实性、合法性无异议，但认为不能证明原告的相关主张。
被告未提交证据。
综合分析当事人各方的证据及质证意见，本院确认以下事实：原告好记星公司，成立于2003年12月，注册资本为美金340万元，经营范围包括生产加工数码电子产品及其配件，销售自产产品等。2003年4月11日，自然人杜国楹申请注册“好记星”商标，申请注册使用在第9类“电子字典；CD机；录音机；掌上电脑；视听教学仪器；耳塞机；电池；电池充电器；收音机；复读机”等产品上，2004年7月7日经国家商标局初步审定公告，公告号3522842。由于案外人对该商标提出异议，现该商标处于异议答辩的行政审查阶段，尚未获得注册；2005年12月21日，该商标经国家商标局核定转让至原告名下，该商标系原告的未注册商标。
2006年4月，原告“好记星”学习机在中国教育报首届学习机品牌师生满意度有奖调查活动中，被认定为“学习方法最佳品牌”；2006年5月，中国质量检验协会认定原告“好记星”牌学习机产品为“全国质量检验稳定合格产品”；2005年，中国市场学会信用工作委员会确定原告“好记星”英语掌上电脑系列产品为“国家权威检测质量稳定合格产品”；2005年6月，中国保护消费者基金会推介原告“好记星”牌英语掌上电脑系列产品为“保护消费者权益放心品牌”；2005年6月，中国电脑教育报、新浪外语、QQ.com授予原告“好记星”数码学习产品为“2005中国外语学习产品十大品牌”；2005年，中国计算机报授予原告“好记星”系列产品为“2005年度优秀品牌”；2004年－2006年，北京赛诺市场研究有限责任公司经过全国零售监测，显示原告“好记星”学习机为“2004年－2006年零售额市场占有率第一”；2007年1月，经西部主流媒体3C联盟评榜，授予“好记星”牌学习机为“2006最受欢迎学习机品牌”；2005年12月，羊城晚报报业集团主办的2005年中国3C产业年度大奖授予原告“好记星”品牌学习机为2005中国3C行业年度评选“学习机类公众推荐奖”荣誉称号。              
原告自2003年开始在报刊杂志等媒体上使用“好记星”商标。2003年度至2007年度，原告就“好记星”电子产品的销售对外签订经销协议，销售范围囊括全国所有省份，共计5528个商场和专卖店专柜。
2003年原告开始通过报纸宣传“好记星”英语学习机。2004年起，原告及其关联公司通过聘请“大山”为产品形象代言人，聘请“李扬”为广告宣传片主持人宣传“好记星”商标；通过中央电视台CCTV－1、CCTV－2、CCTV－3、CCTV－8、CCTV－10，涉及《新闻联播》、《天气预报》、《新闻30分》、《焦点访谈》、《今日说法》、《同一首歌》、《名不虚传》、《经典剧场》、《开心辞典》、《艺术人生》、《幸运52》、《非常6+1》、《综艺全方位》、《国际艺苑》、《欢乐中国行》、《情感剧场》、《星夜剧场》、《榜上有名》、《联合对抗》、《名牌时间》、《收视指南》、《天天饮食》、《请您欣赏》、《走近科学》、《半边天》、《动画城》、《东方时空》、《艺术品投资》、《绿色空间》等二十多个知名栏目对“好记星”进行宣传，通过全国各省、直辖市电视台包括：山东电视台、济宁电视台、烟台电视台、江苏电视台、南京电视台、扬州电视台、南通电视台、苏州电视台、芜湖电视台、河北电视台、任丘电视台、山西电视台、宝鸡电视台、晋城电视台、陕西电视台、延安电视台、新疆电视台、安徽电视台、渭南电视台、六安电视台、银川电视台、河南电视台、四川电视台、成都电视台、内蒙古电视台、江西电视台、九江电视台、景德镇电视台、上饶电视台、鹰潭电视台、抚州电视台、萍乡电视台、宜春电视台、赣州电视台、吉安电视台、新余电视台、浙江电视台、浙江电台、钱江电视台、广东电视台、茂名电视台、本港台和翡翠台、海南电视台、福建电视台、泉州电视台、黑龙江电视台、大庆电视台、吉林电视台、青海电视台、兰州电视台、酒泉电视台、上海电视台、湖南电视台、辽宁电视台、大连电视台、贵州黔南电视台等上百家电视台；通过全国性报刊杂志对“好记星”商标进行广告宣传，包括：《北京娱乐信报》、《参考消息》（全国版）、《北京晚报》、《南昌晚报》、《广州日报 》、《深圳晚报》、《金陵晚报》、《南京日报》、《扬子晚报》、《南方都市报》、《工商前沿》3.15特刊、《大江周刊》、《江南都市报》、《宁波晚报》、《青年时报》、《都市快报》、《东南商报》、《宁波晚报》、《金华晚报》、《温州都市报》、《燕赵都市报》、《都市时讯》、《燕赵晚报》、《新晚报》、《大连晚报》、《新商报》、《半岛晨报》、《都市资讯报》、《大庆晚报》、《大庆油田都市生活报》、《生活报》、《佳木斯广播电视报》、《华商晨报》、《江西商报》、《烟台晚报》、《烟台日报》、《青岛早报》、《青岛晚报》、《青岛日报》、《青岛都市报》、《青岛广播电视报》等全国地方知名报刊杂志；原告通过冠名吉林省青少年英语魅力赛、河南省安阳市少年儿童合唱大赛、浙江电视台少儿频道“‘好记星’趣味英语邀请赛”、在中央电视台经济频道CCTV-2《赢在中国》大型真人秀节目中作为合作商、赞助“2005超级女声全国巡回演唱会”等方式宣传“好记星”商标，2003－2007年，《现代教育报》、《中华工商时报》、《北京晚报》、《北京娱乐信报》、《京华时报》、《北京广播电视报》、《参考消息》、《戏剧电影周刊》、《新民晚报》、《燕赵都市报》、《齐鲁晚报》、《大河报》《钱江晚报》、《都市快报》、《宁波晚报》等媒体对“好记星”产品进行报道，宣传“好记星”商标。
原告为维护“好记星”商标的权益，进行了积极的、大范围的维权活动。2007年，在重庆市第一中级人民法院的主持下，原告与案外侵权人达成调解协议，侵权人停止使用“好记星”商标；原告“好记星”商标被他人恶意模仿复制注册在第32类、第12类、第11类的产品上，原告向国家商标局提起商标异议，积极保护“好记星”商标。
2008年1月17日，上海中惠会计师事务所有限公司出具《专项审计报告》，载明该公司经对原告2004年4月1日至2007年12月31日生产“好记星英语学习机”品牌系列产品销售收入、缴税情况及广告宣传促销费用情况：原告2004－2007年共实现“好记星英语学习机”品牌系列产品的销售收入为人民币1,418,733,879.26元（约14亿元），其中：2004年度实现收入117,860,213.30元（约1.2亿元）；2005年度实现收入535,525,935.06元（约5.4亿元）；2006年度实现收入441,590,933.27元（约4.4亿元）；2007年度实现收入323,756,797.63元（约3.3亿元）；共实现利税为人民币308,690,729.83元（约3.1亿元），其中：2004年度实利税30,024,063.22元（约3002万元）；2005年度实现利税137,286,589.24元（约1.3亿元）；2006年度实现利税80,587,992.17元（约8059万元）；2007年度实现利税60,792,085.20元（约6079万元）；共投放广告宣传促销费用为人民币280,400,297.77元（约2.8亿元），其中：2004年度26,505,910.60元（约2650万元），2005年度109,888,847.52元（约1.1亿元）；2006年度101,041,574.34元（约1.0亿元）；2007年度42,963,965.31元（约4296万元）。
被告邓为平，系贵阳市南明区记星电子服务部负责人，经营范围包括维修服务、销售电子产品。2007年12月3日，原告代理人李晓芳在被告处购得电子词典一个，金额计180元，被告出具收据一张；2007年12月23日，原告再次于被告处购得电子词典4个，被告出具收据一张。上述电子词典产品均标注“好记星”商标，并标注被告详细的店名、地址、电话和网址，被告开具的收据上标注“好记星”牌产品。2007年11月－2007年12月，被告连续在《贵州都市报》上刊登招商广告“销售好记星牌二手电子词典，维修电子词典、学习机，屏幕贴膜，版本升级，回收、数据库下载”等等广告内容，被告网站（www.贵州好记星.中国）页面中使用了与原告上述商标相同的“好记星”标志。
本院认为：本案的争议焦点为：一、“好记星”是否构成非注册驰名商标；二、被告的行为是否侵犯了原告对“好记星”商标的合法权益，是否应承担侵权的民事责任。
关于第一个争议焦点，原告的“好记星”商标目前尚未获准注册，原告主张被告在电子辞典、网站页面、报纸宣传、网站域名、销售收据及维修服务中使用“好记星”侵犯了其商标权，因此应对原告的“好记星”商标是否为驰名商标予以审查确认。《中华人民共和国商标法》第十四条规定“认定驰名商标应当考虑以下因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使玫某中奔洌唬ㄈ└蒙瘫甑娜魏涡ぷ鞯某中奔洹⒊潭群偷乩矸段В唬ㄋ模└蒙瘫曜魑勖瘫晔鼙；さ募锹迹唬ㄎ澹└蒙瘫瓿勖钠渌蛩亍！北景钢校ㄒ唬┰妗昂眉切恰毕盗醒盎竦昧恕把胺椒ㄗ罴哑放啤薄ⅰ?005中国外语学习产品十大品牌”、“2005年度优秀品牌”、“2006最受欢迎学习机品牌”、“保护消费者权益放心品牌”、“全国质量检验稳定合格产品”、“国家权威检测质量稳定合格产品”等证书，同时2004－2006连续三年为同行业“零售额市场占有率第一”，说明“好记星”商标已具有极高知名度和美誉度，为消费者和相关公众所熟知；（二）原告在申请注册并使用的“好记星”商标具有较强的显著性，原告自2003年起就使用“好记星”商标，经过原告的大力宣传，该商标已与原告之间产生了市场对应关系，其显著性更强、具备商标的基本识别功能；（三）原告对“好记星”品牌进行了多渠道、全方位、连续性、高频度的宣传，主要的宣传方式包括：一通过聘请“大山”为产品形象代言人，聘请“李扬”为广告宣传片主持人宣传“好记星”商标；二通过电视媒体：中央电视台CCTV－1、CCTV－2、CCTV－3、CCTV－8、CCTV－10，涉及《新闻联播》、《天气预报》、《新闻30分》、《焦点访谈》、《今日说法》、《同一首歌》等二十多个知名栏目对“好记星”进行宣传，通过全国各省、直辖市电视台包括：山东电视台、江苏电视台、河北电视台、山西电视台、陕西电视台、新疆电视台、安徽电视台、河南电视台、四川电视台、内蒙古电视台、江西电视台、浙江电视台、浙江电台、广东电视台、本港台和翡翠台、海南电视台、福建电视台、黑龙江电视台、吉林电视台、青海电视台、兰州电视台、上海电视台、湖南电视台、辽宁电视台、大连电视台、贵州黔南电视台等上百家电视台进行宣传；三通过全国性和地方性知名报刊杂志对“好记星”商标进行广告宣传；四通过冠名吉林省青少年英语魅力赛、河南省安阳市少年儿童合唱大赛、浙江电视台少儿频道“‘好记星’趣味英语邀请赛”、在中央电视台经济频道CCTV-2《赢在中国》大型真人秀节目中作为合作商、赞助“2005超级女声全国巡回演唱会”等方式宣传“好记星”商标；据审计，2004－2006年度，原告共投放广告宣传促销费用为人民币约2.8亿元，其中：2004年度约2650万元，2005年度约1.1亿元；2006年度约1.0亿元；2007年度约4296万元；（四）2007年，在重庆市第一中级人民法院主持下，原告与案外侵权人达成调解协议，案外侵权人停止使用“好记星”商标，“好记星”商标被他人恶意模仿复制、申请注册在第32类、第12类、第11类的产品上，原告向国家商标局提起商标异议，有积极保护“好记星”商标的记录；（五）原告在全国共设立了5528个商场和专卖店专柜，“好记星”产品的销售区域遍布全国各省市自治区，且覆盖了全国的大部分零售市场。据审计，原告2004－2007年“好记星”系列英语学习机产品的销售收入为人民币约14亿元，其中：2004年度实现收入约1.2亿元；2005年度实现收入约5.4亿元；2006年度实现收入约4.4亿元；2007年度实现收入约3.3亿元。因此本院认为，原告申请注册并实际使用在第9类商品种类上的“好记星”商标应为驰名商标。
关于第二个争议焦点，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。”对比分析被告销售的涉案产品、提供的销售服务以及相关的宣传行为与原告生产销售的“好记星”电子词典，首先从行业上看，两者均是与电子词典产品有关的商业行为；其次，二者的消费对象完全相同，均为现实或潜在的学生以及其他学习人群，从相关公众一般认识来看，容易认为两者之间存在特定联系，误认为被告是原告的关联企业，极易造成相关公众的混淆，因此，二者属于类似服务和类似商品：
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条 “依据商标法第十三条第一款的规定，复制、摹仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分，在相同或类似商品上作为商标使用，容易导致混淆的，应当承担停止侵害的民事法律责任。”的规定，本案中原告“好记星”商标系未注册驰名商标，被告将使用的“好记星”文字作为商标使用，足以使相关公众产生混淆误认，损害了原告合法权益，构成了商标侵权行为，因此，被告在电子辞典、网站页面、报纸宣传、网站域名、销售收据及维修服务中使用“好记星”标识的行为侵犯了原告使用在第9类商品上的“好记星”商标所享有的合法权益。被告提出的其行为属于合法的商业行为、没有侵犯原告的商标权利的抗辩理由不能成立，本院不予支持。原告要求被告立即停止使用“好记星”标识的请求符合法律规定，本院予以支持。
《中华人民共和国商标法》及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》虽没有明文规定在类似商品上擅自使用非注册驰名商标应当赔偿经济损失，但本院认为《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项规定“下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为……（二）复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分，在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名注册人的利益可能受到损害的；……”，该规定给予了驰名商标在未注册的类别范围内与注册商标相同的救济，包括赔偿经济损失。实际上，将驰名商标或其主要部分加以复制、摹仿或翻译，在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，所造成的损害在于误导公众，可能使其对驰名商标的评价降低，导致驰名商标被淡化，并不会直接导致驰名商标持有人产品市场份额的降低。而复制、摹仿、翻译未注册驰名商标或其主要部分，在相同或类似商品或服务上作为商标使用，会直接导致驰名商标持有人产品市场份额的降低，其直接损害大于跨类别使用注册驰名商标的情形，应获得更多的保护，本院认为应当对在相同或类似商品或服务上使用未注册驰名商标行为所造成的经济损失予以赔偿，才更为公平。同时依据反不正当竞争法的规定，假冒知名商品所特有的名称、包装、装潢，给被侵害的经营者造成损失的，对其经济损失应当予以赔偿，对于在全国范围内知名的商品糜涤谐勖瘫甑纳唐犯Φ奔忧科浔；ちΧ龋鸥戏杀；ぞ吆戏ㄈɡ淖谥肌；谏鲜隹悸牵驹喝衔杂谠嬉蟊桓媾獬ゾ盟鹗У那肭笥τ柚С帧?
《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款、第二款规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”原告没有提出其具体损失或被告非法所得的确切证据，本院认为，“好记星”商标是原告独创的，并具有极高的知名度和美誉度，被告作为类似商品（和服务）的生产者和提供者不可能不知道“好记星”的市场知名度和影响力，被告使用了与原告近似的商标，具有侵权的恶意，但鉴于被告侵权时间较短，本院酌定被告赔偿原告经济损失1万元。
综上，依据《中华人民共和国商标法》第十三条、第十四条、第五十六条第一款、第二款、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第一款之规定，判决如下：
一、被告邓为平立即停止侵权行为，即停止在其销售的二手电子词典、网页、域名等上使用“好记星”文字。
二、被告邓为平于本判决生效之日起10日内赔偿原告上海好记星数码科技有限公司经济损失1万元。
三、驳回原告上海好记星数码科技有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费4300元，由被告邓为平负担（案件受理费已由原告预交，被告在判决生效后10日内直接支付给原告）。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。

审　判　长　吴 霞
代理审判员　郭 民
代理审判员　周 俊

二○○八年三月十三日

书　记　员　邹爱玲