上海市高级人民法院
民事判决书
（2008）沪高民三（知）终字第100号

上诉人（原审被告）宁波微亚达制笔有限公司，住所地浙江省慈溪市掌起镇。　　
法定代表人王建平，该公司总经理。　　
委托代理人杨顺海，上海共识律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上海中韩晨光文具制造有限公司，住所地上海市奉贤区青村镇光明经济小区A区145号。　　
法定代表人陈湖雄，该公司董事长。　　
委托代理人刘逊，上海市郑传本律师事务所律师。　　
委托代理人王多林，上海市郑传本律师事务所律师。　　
原审被告宁波微亚达文具有限公司，住所地浙江省慈溪市掌起镇五姓点村。　　
法定代表人王建平，该公司总经理。　　
原审被告上海成硕工贸有限公司，住所地上海市南汇区惠南镇拱极东路6号105室36号。　　
法定代表人黄汉文，该公司总经理。　　
委托代理人黄斌，该公司职员。
上诉人宁波微亚达制笔有限公司因擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院（2008）沪二中民五(知)初字第112号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2008年8月12日公开开庭进行了审理。上诉人宁波微亚达制笔有限公司（以下简称微亚达制笔公司）的委托代理人杨顺海，被上诉人上海中韩晨光文具制造有限公司（以下简称中韩晨光公司）的委托代理人刘逊、王多林以及原审被告上海成硕工贸有限公司（以下简称成硕公司）的委托代理人黄斌到庭参加了诉讼。原审被告宁波微亚达文具有限公司（以下简称微亚达文具公司）经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2002年7月19日，中韩晨光公司向专利局申请了名称为“笔(事务笔)”的外观设计专利，该专利于2003年2月19日获得授权公告，专利号为ZL02316156.6，该专利目前的状态为终止。经对比，中韩晨光公司的K-35型按动式中性笔的外观与前述外观设计专利相同。中韩晨光公司于2004年9月21日经受让取得注册商标“晨光”，商标证号为第1815587号，注册有效期自2002年7月28日至2012年7月27日，核定使用商品为第16类的笔、笔记本等。2005年1月，“晨光”商标被上海市工商行政管理局认定为上海市著名商标，有效期自2005年起至2007年止。2005年12月30日，国家工商行政管理总局商标局(以下简称国家商标局)认定在第16类笔商品上的“晨光”注册商标为驰名商标。此外，“晨光”牌中性笔于2003年和2007年还多次获得“名牌”产品称号，中韩晨光公司对其产品也进行了广告宣传。 　
中韩晨光公司生产的晨光牌K-35型按动式中性笔的外观由揿头、笔套夹、装饰圈、笔杆、笔颈、护套、尖套组成。揿头是直径为6毫米、顶部为圆球状的圆柱体空心零件，采用透明塑料制造，可以看到内部按动结构零件的颜色。笔套夹为圆柱体与半圆梯形组合成的三维立体形状，半圆梯形的最高处连接有一个7毫米宽的笔夹，笔夹面呈弧形曲面向内收敛，笔套夹上部有两条半环形镂空，套身上有大圆弧缺口，笔夹与半圆梯形结合处有一个6.5毫米长的腰形孔，笔套夹的颜色与笔芯颜色相同，笔夹面上印有“M&G”及产品型号“K-35”等字样。装饰圈位于笔套夹下方，其弧度与笔套夹和笔杆的曲线相吻合，材质为经过电镀处理的工程塑料。笔杆是直径为11.6毫米的空心圆柱体，由透明塑料制造，在其与笔颈连接处贴有环形不干胶，上面印有注册商标“晨光”、产品型号“K-35”等字样。笔颈是一个上端与笔杆连接，下端与尖套连接的空心圆柱体状零件。笔颈外套有护套，该护套外形呈中间小两头略大的哑铃型,护套颜色与笔芯墨水颜色相同。尖套为弧形圆锥体状零件，其表面经过电镀，颜色与装饰圈的色泽相同。
被控侵权的681型水笔是由微亚达制笔公司和微亚达文具公司生产、销售，该笔的结构与上述K-35型按动式中性笔相同，笔夹上印有“WEIYADA”、“681”等字样，环形不干胶上印有“WEIYADA”、“E681”等字样，从整体上看，两者外观基本相同。2007年6月4日，中韩晨光公司在成硕公司处购买了681型水笔一盒，并委托上海市黄浦区第一公证处对上述购买行为进行了公证。在本案中，微亚达制笔公司主要从事681型水笔的生产活动，微亚达文具公司主要从事681型水笔的销售活动。　　
另查明，中韩晨光公司自2002年3月26日起即开始销售K-35型按动式中性笔。其为本案支出的合理费用，包括律师费和公证费共计人民币32,000元。　　
原审法院认为，中韩晨光公司自2002年3月起开始生产K-35型按动式中性笔，并在该笔上使用了注册商标“晨光”。“晨光”商标曾被评为上海市著名商标，并被国家商标局认定为驰名商标，晨光牌中性笔也多次被评为制笔行业的名牌产品。据此，可以认定K-35型按动式中性笔是在市场上具有一定的知名度，为相关公众所知悉的知名商品。K-35型按动式中性笔的外观由揿头、笔套夹、装饰圈、笔杆、笔颈、护套和尖套组成，如前所述，中韩晨光公司对其中笔套夹和装饰圈部分进行了专门的设计，使其除具有功能性以外，还具有较强的装饰性，起到了美化商品的作用。而其中揿头、笔杆、笔颈、护套和尖套部分的形状设计属于使笔类商品实现自身技术效果的功能性设计，这些部件的形状以及整体的色彩搭配与其他同类商品相比也缺乏显著特征。因此，可以认定，K-35型按动式中性笔外观中的笔套夹和装饰圈部分构成知名商品的特有装潢。　　
经比对，K-35型按动式中性笔与被控侵权的681型水笔在笔套夹和装饰圈部分的形状设计基本无差别，构成了相近似的产品装潢，此外两个产品的其他部分也十分相似，从整体上看足以造成消费者的混淆。微亚达制笔公司和微亚达文具公司未经中韩晨光公司许可，擅自生产、销售使用知名商品特有装潢的681型水笔，构成了不正当竞争行为，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。鉴于上述两公司的法定代表人相同，又属于关联企业，在实施侵权行为的过程中具有共同的主观过错，应当承担连带责任。成硕公司仅实施了销售行为，且其销售的681型水笔系合法来源于微亚达文具公司，据此，成硕公司作为销售商仅应承担停止侵权的民事责任。　　
鉴于中韩晨光公司的实际损失以及微亚达制笔公司和微亚达文具公司的获利皆无法确定，参照商标法的有关规定，综合考虑中韩晨光公司产品的知名度、涉案侵权行为的范围、主观过错程度，侵权行为持续的时间及获利状况等因素，酌情确定赔偿数额，包括合理