上诉人（原审被告）宁波市鄞州福美工程机械有限公司，住所地中华人民共和国浙江省宁波市鄞州区钟公庙街道天童北路933号。
法定代表人李秀珍，该公司董事长。
委托代理人张砾心，北京市中盈律师事务所律师。
委托代理人虞潇，北京市中盈律师事务所实习律师。 
被上诉人（原审原告）埃斯科公司（或译为艾斯库有限公司ESCO Corporation），住所地美利坚合众国俄勒冈州波特兰西北25号大道2141号，97210－2578（2141 NW 25th Avenue,Portland,OR,97210-2578 USA）。
法定代表人弗朗西斯•帕特里克•弗纳（Francis Patrick Fonner），集团副主席。
委托代理人陶凤波，北京市柳沈律师事务所律师。
委托代理人杨凯，北京市柳沈律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京草桥欣园商贸有限公司，住所地中华人民共和国北京市丰台区花乡草桥欣园小区28号楼后平房。
法定代表人刘有财，该公司经理。
    上诉人宁波市鄞州福美工程机械有限公司（简称福美公司）因侵犯商标专用权纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第二中级人民法院（2008）二中民初字第516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年5月26日受理后，依法组成合议庭，于2008年6月25日公开开庭审理了本案。上诉人福美公司的委托代理人张砾心、虞潇，被上诉人埃斯科公司的委托代理人陶凤波、杨凯到庭参加了诉讼。被上诉人北京草桥欣园商贸有限公司（简称草桥欣园公司）经传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
北京市第二中级人民法院经审理查明：埃斯科公司是依美利坚合众国法律成立的公司，其于1993年9月28日在中国商标局注册了一项名为“ESCO”的文字商标，核定使用的商品为第7类：阀门，与土工设备并用的挖掘设备及其齿状物、大型锯机、挖斗等。商标注册证号为第659425号。该商标经过续展有效期至2013年9月27日。1993年10月28日，埃斯科公司在中国商标局注册了一项名为“ESCO”的文字商标，核定使用的商品为第6类：金属钩、金属管、金属配件、金属管配件等。商标注册证号为第663565号。该商标经过续展有效期至2013年10月27日。
2007年9月18日，福美公司通过北京中通速递服务有限公司向草桥欣园公司邮递了V33型斗齿、齿座、销子产品及V39型斗齿、齿座、销子产品各一套。草桥欣园公司在北京市海淀第二公证处公证员的监督下到北京中通速递服务有限公司石景山分公司的住所地提取了上述两套产品，并进行了封存和拍照，中华人民共和国北京市海淀第二公证处出具了（2007）京海民证字第4320号公证书。
之后，草桥欣园公司将该两套产品销售给了埃斯科（徐州）耐磨件有限公司，销售价分别为V33型产品1200元、V39型产品1500元。草桥欣园公司为埃斯科（徐州）耐磨件有限公司出具了销售发票。2007年9月29日，在中华人民共和国北京市海淀第二公证处公证人员的监督下，埃斯科公司到草桥欣园公司的仓库中将封存的产品取走并向草桥欣园公司索要了发票。草桥欣园公司还提交了一份福美公司的产品宣传册，埃斯科拆封查看了产品并将产品重新装箱封存。中华人民共和国北京市海淀第二公证处对此过程进行了公证，并出具了（2007）京海民证字第4611号公证书。
2007年9月27日，草桥欣园公司与福美公司签订了一份《产品购销合同》。该合同约定：草桥欣园公司向福美公司订购了V33型斗齿、齿座、销子产品各200个，单价分别为78元、124元、18元；V39型斗齿、齿座、销子产品各200个，单价分别为115元、173元、18元。并要求此次购买的产品要与此前9月中旬购买的V33、V39产品（各一套）一致。
埃斯科公司以其在中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称中国商标局）注册了“ESCO”商标，经过续展，该商标至今有效，福美公司未经许可在其生产及销售的V33和V39型挖齿的销子上使用了埃斯科公司的注册商标，草桥欣园公司销售了该产品，二公司的行为侵犯了埃斯科公司拥有的商标权为由提起诉讼，请求法院判令：1、福美公司立即停止制造、销售侵犯埃斯科公司商标权的销子等产品的行为；草桥欣园公司立即停止销售侵犯埃斯科公司商标权的销子等产品的行为。2、福美公司赔偿埃斯科公司经济损失人民币20万元以及为本案诉讼支出的公证费2000元及律师费2万元。
庭审过程中，福美公司及草桥欣园公司均陈述双方签订的《产品购销合同》未实际履行。
福美公司辩称其寄给草桥欣园公司的产品只是样品，该样品是其向重庆市北部新区南松工程机械配件经营部借用的、且系该经营部从埃斯科公司处购买的原装产品；福美公司还从应国斌处购买了一部分销子产品，宁波市工商行政管理局虽将该批产品以侵犯埃斯科公司商标权为由予以了查封，但现已解封，说明其并没有制造、销售侵犯埃斯科公司专利权的产品。而且埃斯科公司是与草桥欣园公司恶意串通的，草桥欣园公司的购买行为是欺骗行为，应被认定为“陷阱取证”。
原审法院对中华人民共和国北京市海淀第二公证处封存的斗齿、齿座、销子产品进行了当庭勘验，结论是，在该产品的销子上铸有“ESCO”商标。
埃斯科公司为本案诉讼支出了公证费4000元（在本案中主张2000元）。埃斯科公司还支出了律师费2万元。
以上事实有埃斯科公司提交的商标证书、核准续展注册证明、（2007）京海民证字第4611号公证书及产品实物、公证费发票、律师费发票等；福美公司提交的宁波市工商行政管理局的行政处罚决定书和解除行政强制措施通知书、重庆市北部新区南松工程机械配件经营部的书面证明、应国斌签字的出库单和福美公司的入库单等；草桥欣园公司提交的买卖合同、（2007）京海民证字第4320号公证书、售货发票等，以及当事人陈述等证据材料在案佐证。
北京市第二中级人民法院认为：埃斯科公司在中国商标局注册的“ESCO”商标，尚在有效期中，受我国法律保护。
埃斯科公司经公证从草桥欣园公司处购买的V33型、V39型“挖齿”产品属于“与土工设备并用的挖掘设备及其齿状物”这一产品类型，与其第659425号注册商标核定使用的商品为同一类别的商品。该“挖齿”产品的销子上铸有埃斯科公司注册的“ESCO”商标，此种使用行为未经许可，侵犯了埃斯科公司享有的商标专用权。福美公司辩称上述产品不是其生产、销售的，但是其提供的重庆市北部新区南松工程机械配件经营部及应国斌的证明均不够充分，在没有其他证据相佐证的情况下，对该两份证据不予认定。根据埃斯科公司及草桥欣园公司提交的公证书、购销合同、产品速递单，福美公司的产品宣传册等证据，应认定福美公司有生产、销售侵权产品的行为。因此，福美公司应承担停止侵权行为、赔偿埃斯科公司经济损失及合理诉讼支出等法律责任。具体的赔偿数额，将依据福美公司销售侵权产品的价格、该产品一般市场利润、福美公司的侵权规模、性质、情节、程度等因素予以酌情考虑。
因草桥欣园公司已证明了其销售给埃斯科公司的产品是自福美公司购进的，埃斯科公司也没有向草桥欣园公司提出索赔请求，所以草桥欣园公司无需承担赔偿责任，但应承担停止销售侵权产品的法律责任。福美公司提出草桥欣园公司有欺骗及“陷阱取证”的行为，但事实依据不足，不予采信。
北京市第二中级人民法院依据《中华人民共和国商标法》第五十二条第一款第（一）项之规定，判决：一、福美公司于本判决生效之日起立即停止在其制造、销售的挖齿产品上使用侵犯埃斯科公司享有的第659425号商标专用权的商标的行为；二、福美公司于本判决生效之日起十日内，赔偿埃斯科公司经济损失人民币五万元及为本案诉讼支出的合理费用人民币七千元；三、草桥欣园公司于本判决生效之日起立即停止销售带有侵犯埃斯科公司享有的第659425号商标专用权的商标的挖齿产品；四、驳回埃斯科公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
福美公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第一、二项，驳回埃斯科公司的全部诉讼请求。其主要理由是：一、上诉人福美公司并未生产、销售侵犯被上诉人埃斯科公司享有商标专用权的产品，本案所涉两套V33和V39型斗齿等产品系分别从重庆市北部新区南松工程机械配件经营部借调和从供应商应国斌处购得。二、上诉人福美公司并无生产、销售被控侵权产品的行为，原审判决认定的赔偿数额无事实及法律依据。
经审理查明：原审法院查明事实属实，各方当事人亦无异议，故本院予以认可。
本院审理中，福美公司明确以如下证据材料证明其未生产、销售涉案被控侵权产品：1、2008年1月3日宁波市工商行政管理局甬工商处字（2007）第178号《行政处罚决定书》。该决定书记载：当事人（福美公司）于2007年8-9月从应国斌处购买标有“ESCO”商标标识的销子3716支……。上述销售的销子使用“ESCO”商标未经权利人许可……。处罚如下：立即停止侵权行为；没收当事人侵权的“ESCO”销子3716支等；2、2008年1月4日宁波市工商行政管理局甬工商经解字（2008）第4号《解除行政强制措施通知书》。该通知书载明：本局于2007年9月28日以甬工商经封字（2007）第15号《封存财物通知书》对福美公司的有关财产（斗齿27只）采取的强制措施，决定自2008年1月4日起部份予以解除；3、重庆市北部新区南松工程机械配件经营部出具的《证明》。该证明中相关内容有：兹证明宁波市工商局在2007年9月28日查封（甬工商封字2007第15号）的福美公司仓库的一批原装正品埃斯科斗齿，是由我公司在2007年7月借调给福美公司的。该《证明》上加盖有重庆市北部新区南松工程机械配件经营部印鉴，但无出证日期；4、《福美入库结算单》3份及送货单2份，该结算单上载明供应商为应国斌，并均有应国斌的签名。
埃斯科公司认为，上述证据材料不具有证明福美公司未生产、销售涉案侵权产品的证明力。
本院认为：埃斯科公司在中国商标局注册的“ESCO”商标，依法受我国法律保护。未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的属侵犯注册商标专用权。原审判决认定埃斯科公司从草桥欣园公司处购买的V33型、V39型“挖齿”产品属于“与土工设备并用的挖掘设备及其齿状物”产品类型，与其第659425号注册商标核定使用的商品为同一类别的商品。该“挖齿”产品的销子上铸有埃斯科公司注册的“ESCO”商标，此使用行为未经许可，侵犯了埃斯科公司享有的商标专用权。对此，福美公司并无异议，本院予以确认。
对于福美公司提交的重庆市北部新区南松工程机械配件经营部出具的《证明》，因该经营部未出庭就出证情况予以说明，福美公司亦未提交相关证据佐证，在埃斯科公司对该证据持异议的情况下，本院对福美公司提交的《证明》不予采信；宁波市工商行政管理局甬工商经解字（2008）第4号《解除行政强制措施通知书》载明是对该局2007年9月28日甬工商经封字（2007）第15号《封存财物通知书》中所涉财物的解封，福美公司亦未说明甬工商经解字（2008）第4号《解除行政强制措施通知书》与其是否生产、销售涉案被控侵权产品之间的关联性; 宁波市工商行政管理局甬工商处字（2007）第178号《行政处罚决定书》虽然载明福美公司于2007年8-9月间从应国斌处购买的标有“ESCO”商标标识的3716支销子侵犯了埃斯科公司的“ESCO”商标权，但该处罚决定书并不足以证明福美公司未生产、销售侵犯埃斯科公司涉案商标权的产品；关于福美公司提交的《福美入库结算单》及送货单，首先，该结算单仅有应国斌的签名，送货单亦只有收货、送货单位经手人的签名，其真实性不能确认。其次，即便是由应国斌提供的销子，仍不足以证明福美公司未生产、销售涉案V33型、V39型“挖齿”产品。综上，福美公司辩称草桥欣园公司向埃斯科公司出售的产品系其向案外人重庆市北部新区南松工程机械配件经营部“借调”的原装产品，其没有生产、销售被控侵权产品的抗辩主张不能成立，对此，本院不予支持。根据埃斯科公司及草桥欣园公司提交的公证书、购销合同、产品速递单，福美公司的产品宣传册等证据，应认定福美公司有生产、销售涉案侵权产品的行为。因此，原审法院判决福美公司应承担停止侵权行为、并依据福美公司销售侵权产品的价格、该产品一般市场利润、侵权规模、性质、情节等因素酌情判决赔偿埃斯科公司经济损失及合理诉讼支出等有相关事实及法律依据。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。福美公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费4700元，由埃斯科公司负担700元（已交纳），宁波市鄞州福美工程机械有限公司负担4000元（于峙芯錾е掌?日内交纳）；二审案件受理费1225元，由宁波市鄞州福美工程机械有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
 

 
审　判　长　　张  冰
审  判  员　　莎日娜
代理审判员　　刘晓军
二○○八  年  七  月 十八 日
书　记　员　　张见秋