提交日期: 2008-07-10 16:56:49
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福建省高级人民法院
民事判决书
（2008）闽民终字第181号

上诉人（原审被告）张谋目，男，1954年9月11日出生，汉族，住福建省晋江市磁灶镇张林村西环路210号。
上诉人（原审被告）福建省晋江磁灶奥林食品饮料公司，住所地福建省晋江磁灶张林村。
法定代表人张谋目。
俩上诉人的共同委托代理人陈一鸣，厦门市新华专利商标代理有限公司职员。
被上诉人（原审原告）何东海，男，1974年3月2日出生，汉族，经商，住广西岑溪市岑城镇新一街一巷25号。
委托代理人林栋梁，男，1967年6月14日出生，汉族，住福建省晋江市永和镇永和村庄宅东区64号。
委托代理人何美华，男，1982年11月15日出生，汉族，住武汉市洪山区政院路1号。
上诉人福建省晋江磁灶奥林食品饮料公司、何东海因侵犯商标专用权纠纷一案，不服泉州市中级人民法院（2007）泉民初字第250号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张谋目、福建省晋江磁灶奥林食品饮料公司（以下简称奥林公司）的共同委托代理人陈一鸣、被上诉人何东海的委托代理人林栋梁、何美华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告何东海于2004年6月14日取得“伊芳＋图形”商标（如附图一），商标注册证号为第3424380号，核定使用商品为第32类即豆奶、酸豆奶、乳酸饮料（果制品、非奶）、豆类饮料、果汁饮料（饮料）、花生奶（软饮料）、绿豆饮料、矿泉水、乳清饮料、奶茶（非奶为主）。注册有效期为2004年6月14日至2014年6月13日。同年8月，原告何东海出具许可使用书，许可被告奥林公司无偿使用上述商标，许可使用范围为豆奶、乳酸饮料，豆类饮料、果汁饮料、花生奶，许可期限为2004年8月－2008年1月份止。2005年12月26日，原告与被告奥林公司签订合作经营合同，共同生产、经营花生牛奶等饮料，合同约定在合作期间，上述商标使用权归双方使用，后因产生纠纷，2007年5月18日经法院判决解除该合作经营合同。2007年6月25日，原告何东海发表声明，取消对被告奥林公司无偿使用上述“伊芳＋图形”商标的许可，并于同年6月27日邮寄给被告，被告称于同年6月29日收到该声明。2007年7月2日，晋江市工商行政管理局在被告处查获“伊芳＋图形”商标花生牛奶148箱，每箱30包，生产日期为2007年6月25日。2007年8月，原告认为俩被告侵犯其注册商标专用权，向法院提起诉讼并申请证据保全，一审法院于2007年9月7日在被告奥林公司处扣押三个包装箱，分别为味芳花生牛奶彩色包装箱一个、伊芬花生牛奶白色和彩色包装箱各一个，同时对现场进行拍照。
原审法院认为，（一）被告奥林公司在2007年6月25日之前生产、销售“伊芳＋图形”商标花生牛奶之事实，有晋江市工商行政管理局财物清单为据，被告也予以承认，可以认定。但没有证据证明2007年6月25日之后被告奥林公司尚有上述生产销售行为，一审法院院于2007年9月7日证据保全时在被告处也没有发现“伊芳＋图形”商标的商品，因此，不能认定2007年6月25日之后被告奥林公司仍然生产、销售“伊芳＋图形”商标花生牛奶。根据原告的许可使用书和声明，被告奥林公司于2007年6月29日后才无权使用“伊芳＋图形”商标，合作经营合同的解除并不影响该商标的许可使用，故被告奥林公司于2007年6月25日之前生产、销售“伊芳＋图形”商标花生牛奶，没有侵犯原告“伊芳＋图形”注册商标专用权。（二）被告奥林公司使用的“伊芬”花生牛奶包装箱，也是使用“伊芬＋图形”（如附图二）商标，其中“伊芬”和原告的“伊芳”读音和字形相近，图形中有圆圈，与原告的图形也相近似，可以认定被告使用的“伊芬＋图形”与原告的“伊芳＋图形”商标相近似，故可以认定被告奥林公司的“伊芬＋图形”商标侵犯原告“伊芳＋图形”注册商标专用权。（三）被告奥林公司使用的“味芳”花生牛奶包装箱，原告没有主张侵犯其“伊芳＋图形”注册商标专用权，故本案中无需对此问题作出认定。（四）被告张谋目是被告奥林公司的法定代表人，本案中，原告提供的证据和法院保全的证据均不能证明被告张谋目个人有生产、销售侵犯原告“伊芳＋图形”注册商标专用权的行为，故不能认定被告张谋目侵犯原告“伊芳＋图形”注册商标专用权。
综上，法律保护商标注册人依法享有的注册商标专用权。本案中，原告何东海的“伊芳＋图形”商标经国家商标局核准注册，《商标注册证》为第3424380号，核定使用商品为第32类即豆奶、酸豆奶、乳酸饮料（果制品、非奶）、豆类饮料、果汁饮料（饮料）、花生奶（软饮料）、绿豆饮料、矿泉水、乳清饮料、奶茶（非奶为主），注册有效期为2004年6月14日至2014年6月13日，在商标注册有效期限内，原告注册商标专用权受法律保护。
被告奥林公司使用的“伊芬＋图形”商标侵犯了原告依法享有的注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。本案中，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定，根据侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉等酌情确认赔偿数额。被告奥林公司的经营规模较小，不足以给原告的注册商标声誉造成严重的不良影响，原告要求其公开登报以消除影响的请求不予支持。被告奥林公司的行为侵犯原告的注册商标专用权，但并没有侵害社会公共利益，一审法院已判决被告承担相应的民事责任，故不再对其进行罚款。没有证据证明被告奥林公司有伪造原告注册商标标识的行为，原告要求收缴伪造的商标标识缺乏事实依据，不予支持。本案中，原告要求被告张谋目个人承担侵权的民事责任缺乏事实依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）、（七）项、第二款、《中华人民共和国商标法》第五十二条、第五十三条、第五十六条第一款、第二款、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款之规定，判决：一、被告福建省晋江磁灶奥林食品饮料公司应于判决生效之日立即停止使用侵犯原告何东海“伊芳＋图形”注册商标（商标注册证为第3424380号）专用权的“伊芬＋图形”商标的包装箱；二、被告福建省晋江磁灶奥林食品饮料公司应于判决生效后十日内赔偿原告何东海经济损失人民币30000元；三、驳回原告何东海的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币2300元，由原告何东海负担500元，被告福建省晋江磁灶奥林食品饮料公司负担1800元。
一审判决后，上诉人张谋目、奥林公司不服，向本院提起上诉称：“伊芬”商标与“伊芳”商标不构成近似。根据《商标审查准则》关于商标相同或相近似的判断标准，上诉人认为该两个商标在读音、图形设计、整体构成等方面均存在显著区别：首先，“伊芬”与“伊芳”商标虽然都注册在国际分类第32类“花生牛奶）软饮料、豆类饮料”等商标上，但二者为臆造词，无含义，体现了商标的独创性和显著性，而且“伊芬”与“伊芳”的读音完全不同。“芬”的读音为“FEN”，“芳”的读音为“FANG”。虽为同一声母“F”，但韵母明显不同，在汉语中，容易将二者的读音区别开。其次，“伊芬”商标在设计上采用线条作一背景，中央的几何图形构成一片展开的绿叶，其上为一朵含苞欲放的花蕾，象征着新生与活力，“伊芬”二字分别位于绿叶的左右下方，“伊芳”商标在设计上采用圆盘作背景，中间是一只半握拳的手，指尖处是两只鸽子错落腾飞的景象，“伊芳”二字分别位于手的左右两侧，两商标的外观设计迥异，设计特点与含义完全不同。再次，从“伊芬”与“伊芳”两商标的整体构成上看，背景的运用、图形构成与设计含义、汉字排列顺序均不相同，消费者易将两商标明显区别开来，不会导致误认与混淆，因此二者不构成近似商标，综上，请求二审法院对一审相关事实予以重新认定并依法改判。
被上诉人何东海答辩称：
1、“伊芬”与“伊芳”构成近似商标。两商标整体含义无明显区别。“芬”和“芳”含义相近，皆是形容气味的词语，且“芬”和“芳”经常搭配在一起使用，如“桃李芬芳”。“芬”和“芳”字形相近，笔画相近，都是草字头，“分”与“方”都是四画，视觉效果无明显区别。“芬”和“芳”读音相近。两商标首字相同，都是“伊”。两商标整体视觉效果无明显差异。两商标都有一个圆圈，圆圈的中央都有一个大致相同的图形将圆圈分为两部分，两商标的汉字都在圆圈内，且都分列于中央图形的两边，在排列结构、组成要素上等无明显区别，整体视觉效果相近。因此两商标无论是主要部分比对还是整体比对都无明显差异，构成近似商标。
2、“伊芬”商标使用的商品与“伊芳”商标核定使用的商品范围相同，两者构成类似商品上的近似商标。人民法院证据保全时所扣押及拍照保全的包装是花生牛奶的包装，包装上出现了“伊芬”商标，而“伊芳”商标的核定使用商品范围是“花生奶（软饮料）；豆类饮料”等，故两商标已都成类似商品上的近似商标，两者同时出现在市场上，将导致相关公众对产品的来源产生混淆误认，已经或可能导致相关公众误以为上诉人与被上诉人有特定的联系，侵犯了被上诉人的“伊芳”注册商标专用权。
3、“伊芳”商标经被上诉人的长时间、大范围的使用和宣传，在同行业已具有相当的知名度和影响力，“伊芬”商标是对“伊芳”商标的刻意模仿和抄袭，是“搭便车”的违法行为。故原审法院判决其停止使用并赔偿被上诉人经济损失人民币30000元并不为过。综上，原审判决认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。上诉人的上诉请求应予驳回。
二审经审理查明一审认定的事实属实。
本院认为，被上诉人申请注册的第3424380号注册商标，依法应受法律保护。将讼争注册商标与上诉人使用的商标标识进行比较，讼争第3424380号注册商标，系文字和图形的组合，其给人整体印象为以圆形为轮廓，圆形内部以黑色为背景，该商标的主要部分为圆形轮廓内部由一只半握拳的手，指尖处是两只鸽子错落腾飞的景象，“伊芳”二字分布在圆形左右。圆形内部的图形和文字均以反白的形式表现。而讼争涉嫌侵权“伊芬＋图形”商标，其虽也以圆形为轮廓，但没有以黑色为背景，整体印象与讼争商标差别大，且涉嫌侵权商标的圆形轮廓内的图形为一朵含苞欲放的花蕾，与讼争商标的主要图形差别明显，图形内标注的文字为“伊芬”，发音也与讼争“伊芳”商标不相同，因此将讼争商标与涉嫌侵权的商标相比较，无论商标的整体印象还是主要部分，二者差别明显。考虑到讼争商标的注册时间不长，被上诉人虽答辩认为讼争商标享有较高知名度但却没有提供任何证据证明，相关公众以一般注意力不容易将二者进行混淆，应当认定二者不构成相近似商标。一审法院认定二者构成近似商标错误，应予纠正。上诉人的上诉主张有理，应予支持。被上诉人答辩认为二者构成近似商标的主张不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销泉州市中级人民法院（2007）泉民初字第250号民事判决；
二、驳回被上诉人何东海的诉讼请求。
本案一、二审案件受理费各2300元，均由被上诉人何东海负担。
本判决为终审判决。

审　判　长　吴新民
代理审判员　陈茂和
代理审判员　黄从珍

二○○八年四月三十日

书　记　员　蔡伟