提交日期: 2008-06-20 17:08:11
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福建省高级人民法院
民事判决书
（2007）闽民终字第401号

上诉人（原审原告）李文章，男，汉族，1971年3月29日出生，系厦门市湖里区龙福红木茶具加工厂业主，住福建省泉州市安溪县龙涓乡西兴村田中58号。
委托代理人陈一鸣，男，汉族，1982年12月16日出生，厦门市新华专利商标代理有限公司职员，住福建省厦门市思明区湖滨东路319号。
被上诉人（原审被告）漳州鑫荣源工贸有限公司，住所地漳州市桃林路59号。
法定代表人叶清国，总经理。
委托代理人叶庆瑞，福建漳州泾渭明律师事务所律师。
上诉人李文章因与被上诉人漳州鑫荣源工贸有限公司（下称鑫荣源公司）侵犯商标专用权纠纷一案，不服漳州市中级人民法院（2006）漳民初字第55号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李文章的委托代理人陈一鸣，被上诉人鑫荣源公司的委托代理人叶庆瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：厦门市湖里区龙福红木茶具加工厂系原告开办的个体工商户，经营茶具加工业务。2003年3月11日，原告以其加工厂的名义，申请注册“龙福茶具”文字图形组合商标，2004年11月7日，国家工商行政管理局商标局向原告颁发第3481650号商标（即“龙福茶具”文字图形组合商标）的注册证，核定使用商品为第21类。原告将该商标使用于厦门市湖里区龙福红木茶具加工厂生产的茶盘上。
2006年6月15日，原告的委托代理人陈一鸣及李金文到被告处购买品名为“精品月竹”茶具一个，单价为85元，该茶具的包装盒上标明“龙腾茶具”文字图形组合商标及龙腾茶具厂字样，该包装盒封面有一组拼音字母为“泉州龙腾茶盘厂”，而且，该包装盒比较陈旧，与里面的产品“精品月竹”茶具在高度、长度上有明显的不吻合，同时，李金文以该茶具为样品，向被告定购四种款式的茶盘200个，双方签订一份订购协议，约定：每个产品单价85元，总货款17000元，同时交预订金2000元，其余15000元货到付款结清，交货日期为2006年6月22日等条款。厦门市思明区公证处根据厦门市湖里区龙福红木茶具加工厂的证据保全申请，对上述购买及订购行为过程进行公证。
被告生产、销售的茶具使用“荣源茶具”或“鑫荣源工贸”商标及包装。因无法提供李金文订购茶具要求的“龙腾茶具”包装，被告向从事茶具批发的杨兴武购买李金文所订购“龙腾茶具”包装的产品，并由杨兴武和被告一起运给李金文，履行订购合同。
原审法院认为：2003年3月11日，原告以厦门市湖里区龙福红木茶具加工厂的名义，在第21类商品上享有“龙福茶具”文字图形组合商标专用权。厦门市思明区公证处封存商品的包装盒上标明“龙腾茶具”文字图形组合商标，与原告享有的“龙福茶具”文字图形组合商标在图案、色彩、文字上有明显不同，不存在类似商标，原告提供代理商投诉信函中代理商也可以区分“龙腾茶具”不是“龙福茶具”，而且，厦门市思明区公证处封存茶具的包装物比较陈旧，茶具与包装物在高度、长度上明显不吻合，该包装盒上有一组拼音字母的企业名称也非被告的企业名称，显然不是被告所生产、出售茶具的原包装盒，再者，被告出售给李金文茶具的包装盒有“龙腾茶具”的商标，该包装盒是李金文指定茶具的包装盒，并由杨兴武提供，故原告提出被告未经原告许可，擅自使用原告享有的第3481650号注册商标，侵犯原告商标专用权的诉讼请求依据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国商标法》第五十二条的规定，判决：驳回原告李文章的诉讼请求。一审案件受理费7010元，由原告李文章负担。
原审宣判后，李文章不服，向本院提起上诉。其主要理由有：一、原审法院认定“龙福茶具”文字图形组合商标与“龙腾茶具”文字图形组合商标在图案、颜色、文字上有明显不同，不存在类似商标，与客观事实不符，完全背离了近似商标的判定原则，是错误的。首先，两个商标所使用的商品相同。通过简单对比即可发现，两个商标的图形部分均为三角形，三角形内部为不规则的半圆状；文字部分“龙腾”与“龙福”仅一字之差。上诉人注册商标未请求保护颜色。因此，两个商标构成了近似商标。其次，原审判决认为“原告代理商投诉信函中代理商也可以区分‘龙腾茶具’不是龙福茶具”，因此被控侵权产品包装上使用的商标与上诉人商标不相近似，毫无依据。该信函正是代理商在知悉市场出现仿冒商品，消费者产生混淆误认的情况下向上诉人作出投诉的。二、原审判决认定“厦门市思明区公证处封存茶具的包装物比较陈旧，茶具与包装物在高度、长度上明显不吻合，该包装盒上有一组拼音字母的企业名称也非被告的企业名称，显然不是被告生产、出售的原包装盒”，逻辑混乱，缺乏必要的事实依据和证据支持。被上诉人虽然提出种种辩解，却始终无法证明自己没有生产、销售使用被控侵权包装的产品。而且，明知其销售的产品包装上使用的商标非自己所有，仍大肆进行销售，主观恶意明显。三、原审判决所作的被控侵权物的包装盒由李金文指定，案外人杨兴武提供，故原告提出被告未经原告许可，擅自使用原告享有的第3481650号注册商标，侵犯原告商标专用权依据不足的认定，缺乏有效的证据支持，违背了“以事实为依据，以法律为准绳”的裁判原则。首先，所谓的“李金文指定”，是上诉人的代理人在公证取证过程中，以合法的方式向被上诉人订购被控侵权产品，该产品由被上诉人所有并提供。其次，所谓的“杨兴武提供”了被控侵权产品，上诉人认为是不能成立的。杨兴武的证明属于书面证言，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，证人应当出庭接受当事人询问，无正当理由未出庭接受询问的证人证言不得单独作为认定案件事实的依据。而且，杨兴武的证明缺乏其他证据佐证，因此被上诉人无法证明被控侵权产品的合法来源。故请求：1、撤销原审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、责令被上诉人承担全部诉讼费用。
鑫荣源公司答辩称：一、“龙腾茶具”与“龙福茶具”两个文字图形组合商标，在图案、色彩、文字上有明显不同，不存在类似。图形部分，“龙福茶具”文字图形组合商标系三角形，三角形内部为不规则的半圆形，而“龙腾茶具”文字图形组合商标系椭圆形，椭圆形内部为规则的三角形，两者构图显然不同。二者的颜色、“龙福”与“龙腾”的文字也显然不同。上诉人的经销商也认为两者不同。二、上诉人有关“2006年6月15日李金文向被上诉人购买茶盘及其包装一盒，其商标标识侵害上诉人注册商标”的主张，证据不足。厦门市思明区公证处既不在申请人所在地，也不在法律行为或证据保全事实发生地，其对本案公证事项不具有管辖权，其作出的公证书不具有合法的法律效力。该公证书出具的时间是2005年6月23日，而公证处进行证据保全的时间是2006年6月15日，显然不能作为定案依据。该包装盒陈旧，产品与包装盒的高度、长度、宽度相差甚远，显然不可能是生产厂家出产的原装外包装。三、上诉人有关“于2006年6月22日交货的200盒茶盘，其商标标识侵害上诉人注册商标”的主张，证据不足。上诉人仅提供自己拍摄的相片作为证据，但该相片系其单方拍摄制作的，不具有真实性，也无法证实该相片中的茶具包装就是被上诉人提供给李金文的产品包装。四、被上诉人自产、自销的产品及其包装均使用自己的“荣源茶具”或“鑫荣源茶具”商标标识。李金文在被上诉人公司选好样品后，被上诉人公司业务员欲用上诉人公司自己的前述包装盒包装样品，但李金文称这只是样品，不用包装。随即在被上诉人公司的废弃堆中自己拿了一个废纸盒自行包装，并向被上诉人订购了二百个茶具产品。之后，李金文又称其台商客户很满意这种包装，要求二百个茶具也要使用这种包装。五、上诉人要求被上诉人承担责任，没有事实证据和法律依据。根据我国《商标法》第五十六条的规定，被上诉人向李金文提供的产品及包装是向杨兴武合法购买，并说明了提供者的身份状况，且被上诉人不知道该产品是侵犯他人注册商标专用权的商品，对此，被上诉人不承担赔偿责任。六、上诉人要求被上诉人赔偿其支付的费用，不符合法律规定。因此，请求依法驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：
2004年11月7日，李文章个人经营的厦门市湖里区龙福红木茶具加工厂，经国家工商行政管理总局商标局核准注册取得“龙福茶具”文字图形组合商标，该商标的注册证号为第3481650号，核定使用的商品是第21类的非贵重金属茶盘、茶杯等，有效期限自2004年11月7日至2014年11月6日止，其中“茶具”二字放弃专用权。
2006年6月15日，厦门市湖里区龙福红木茶具加工厂的委托代理人陈一鸣及李金文在鑫荣源公司购买到品名为“精品月竹”的茶盘一个，支付人民币85元；鑫荣源公司向两人出具一张《荣源艺品发货清单》，并以标注有“龙腾”、“泉州龙腾茶盘厂（英文）”等字样及“龙腾茶具”文字图形组合商标的一个包装盒作为该茶盘的外包装盒。同时，李金文要求以现场购买的茶盘为样品，向鑫荣源公司订购一批茶盘，双方签订了一份《订购协议书》，约定：乙方（李金文）向甲方（鑫荣源公司）订购树脂工艺茶盘四种款式共两百个，即：产品名月竹、中茶圣、金嶦、鱼跃龙门各50个，每个产品单价为人民币85元，本批货款共计17000元；李金文当场支付预订金2000元，其余金额15000元货到付款结清（按样品供货）；交货时间：2006年6月22日；付款条件：货到付款。随后，在厦门市新华专利商标代理有限公司内，陈一鸣对当日购买的茶盘外包装盒进行拍照，取得照片两张，公证人员对该茶盘包装盒进行封存。厦门市思明区公证处对上述现场购买、订购和拍照行为过程进行了公证，并出具（2006）厦思证经字第610号《公证书》予以证实，但落款时间为2005年6月23日。2006年10月24日，厦门市思明区公证处向本案原审法院出具一份《说明》，其主要内容为：（1）对（2006）厦思证经字第610号《公证书》的落款时间予以更正，正确出证日期应为“二00六年六月二十三日”；（2）公证机构不按行政区划层层设立。根据我国《公证法》第二十五条的规定，自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。因此本处的管辖范围为厦门市，而申请人（指厦门市湖里区龙福红木茶具加工厂）的住所地位于厦门市湖里区高崎五组，属于本处的管辖范围。
李金文公证购买的茶盘本身没有标注“龙腾茶具”文字图形组合商标。前述涉案外包装盒比较陈旧，与该茶盘在高度、长度上明显不吻合，存放该茶盘后，包装盒内仍有不小空间。本案一、二审期间，鑫荣源公司承认其从事过茶具销售业务，对该包装盒的来源，则辩称并非自己生产，而是其客户在退货时留下的，自己所售茶盘的包装盒均标注“荣源茶具”图文组合商标。经比对“龙福茶具”文字图形组合商标与涉案“龙腾茶具”文字图形组合商标，二者相同在于：两个商标的主要部分即图形部分都呈等腰三角形，该三角形的右腰向内部份为不规则的半圆形；两个商标文字与图形的组合结构都是图形在上，文字在下。其区别在于：两个商标图形部分的色彩不同；“龙福茶具”与“龙腾茶具”的字体不同，且有一字之差；“龙腾茶具”文字图形组合商标还有一个呈椭圆形状背景，商标图形与文字上下排列于该椭圆形状背景的中部。经查，该涉案外包装盒上的“龙腾茶具”文字图形组合商标右上角虽标注有®标记，但该商标为未注册商标。
2006年6月21日，李金文收到鑫荣源公司发送来的201个茶盘。鑫荣源公司当日出具一份《荣源艺品发货清单》，其中载明货款总额为17085元，其公司员工刘永和在李金文所持的《订购协议书》上标明“已付清货款”。在本案一审期间，李文章向原审法院提交了一组（共四张）自行拍摄的照片，用以证明该批茶具的外包装盒与李金文公证购买茶具的外包装盒一样，从而证明鑫荣源公司存在商标侵权行为。对于该照片证据，鑫荣源公司在一审时质证认为：对照片的真实性有异议，该照片系李文章单方制作，拍摄地点、时间均无法确认，也无法证实与201个茶盘存在关联性和同一性。
2006年9月12日，案外人杨兴武出具一份《声明书》，主要内容为：其从事茶具产品批发业务，2006年6月15日李金文向鑫荣源公司订购200件茶具产品后要求使用“龙腾茶具”包装，因鑫荣源公司无法提供，即向其购买该批茶具后转售给李金文，该批货由其与鑫荣源公司二部车运给李金文。向鑫荣源公司提供的该批“龙腾茶具”包装茶具产品系其向泉州张文生龙腾茶具厂购进。当日，漳州市公证处对杨兴武在该《声明书》上的签名行为进行了公证，并出具了（2006）漳证民内字第2450号《公证书》，其中附有杨兴武的《声明书》。在本案一审期间，鑫荣源公司将该《公证书》作为证据之一向原审法院提交，用以证明其出售给李金文的茶盘来源于案外人杨兴武。经查，杨兴武未出庭作证。
为了证明其为调查、制止侵权行为而支出的合理费用，李文章向原审法院提供了两张《厦门市服务业统一发票》，其中一张是厦门市新华专利商标代理有限公司于2006年6月26日出具的，记载的金额为20000元，项目包括：商标侵权调查费、商标查询检索费、出具对比分析报告费；另一张是厦门市思明区公证处于2006年6月27日出具的，记载的金额为2000元，项目是“证据保全 经610”。经查，李文章在一审没有提供前述第一张发票中所涉及的侵权调查证据、商标查询检索报告和商标对比分析报告。
2006年6月28日，李文章以鑫荣源公司为被告提起本案诉讼，请求：1、判令被告立即停止商标侵权行为，即立即停止在其生产、销售的产品上使用原告商标，立即停止销售并收回使用原告商标的产品，销毁所有带有原告商标标识的产品、包装以及印刷菲林；2、判令被告在《东南早报》、《海峡导报》上公开登报，消除影响；3、判令被告承担原告经济损失人民币30万元（含原告为维护权利而支出的合理开支）；4、判令被告承担本案的全部诉讼费用。
以上事实有第3481650号《商标注册证》、（2006）厦思证经字第610号《公证书》及其所附《订购协议书》、两份《荣源艺品发货清单》、一组照片和两张《厦门市服务业统一发票》，（2006）漳证民内字第2450号《公证书》等证据，厦门市思明区公证处出具的《说明》以及本案一、二审庭审笔录为证。
本院认为：
厦门市湖里区龙福红木茶具加工厂经核准注册取得“龙福茶具”文字图形组合商标，在有效期限内其所享有的注册商标专用权，应受我国法律保护。作为该个体工商户的所有者和实际经营者的李文章，在该注册商标专用权受到侵害时，有权依法提起诉讼维护自己的合法权益。
鑫荣源公司以（2006）厦思证经字第610号《公证书》的落款时间早于现场公证证据保全行为发生的时间、厦门市思明区公证处对位于厦门市湖里区的申请人厦门市湖里区龙福红木茶具加工厂的公证申请事项不具有管辖权为由，认为该《公证书》不应具有合法效力，不能作为本案证据使用。对于上述两个问题，厦门市思明区公证处已进行了针对性说明。况且，鑫荣源公司也承认李金文在2006年6月15日在其公司购买和订购茶盘的事实，并辩称涉案外包装盒是李金文自己从鑫荣源公司的垃圾堆里挑拣来的。因此，可以认定李金文在2006年6月15日公证购买的茶盘，所用的外包装盒就是标注有“龙腾茶具”文字图形组合商标的涉案包装盒。鑫荣源公司的相关抗辩理由缺乏事实依据，不予采信。
最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”其第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”从“龙福茶具”文字图形组合商标与李金文公证购买茶盘的外包装盒上标注的“龙腾茶具”文字图形组合商标相比对情况看，两个商标虽然在图形色彩、文字（“龙福茶具”与“龙腾茶具”有一字之差）及字体等方面存在一定差异外，但商标图形与文字的排列组合结构、商标主要部分即图形的构图等基本相同。因此，根据上述司法解释规定的近似商标含义及判定原则，以相关公众的一般注意力为标准，可以认定两个商标系近似商标。原审法院认为两个商标在图案、色彩、文字上有明显不同，认定该两个商标不构成近似商标不当，应予改正。李文章的相关上诉理由有事实与法律依据，予以采纳。鑫荣源公司有关这方面的抗辩理由不能成立，不予支持。
鑫荣源公司2006年6月15日销售给李金文的茶盘所用的外包装盒比较陈旧，与该茶盘在高度、长度上存在明显不吻合，二者虽然不配套，但该包装盒上标注的“龙腾茶具”文字图形组合商标与“龙福茶具”文字图形组合商标构成近似，且两个商标在相同商品上使用，容易使相关公众对商品来源产生误认，可以认定该涉案外包装盒系侵犯“龙福茶具”注册商标专用权的商品。李文章认为该包装盒系鑫荣源公司自己生产的，但本案现有证据无法支持该主张。鑫荣源公司虽辩解该包装盒系其客户退货时留下的，但没有提供任何证据相印证。因此，本院认定鑫荣源公司此行为系销售不能说明合法来源的侵权包装盒的行为，根据我国《商标法》第五十二条第（二）项的规定，其行为构成了对厦门市湖里区龙福红木茶具加工厂注册商标专用权的侵犯，依法应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。
2006年6月21日，鑫荣源公司发售给李金文201个茶盘。为证明该批茶盘有合法来源，鑫荣源公司在一审时提交了（2006）漳证民内字第2450号《公证书》及所附杨兴武的《声明书》。对此，本院认为，杨兴武的《声明书》在证据类型上属于证人证言，由于其无法定理由未出庭作证，其证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。为证明李金文收到的该批201个茶盘的外包装盒与李金文在2006年6月15日公证购买茶盘的外包装盒一样，李文章在一审时提交了一组（共四张）自行拍摄的照片。鑫荣源公司对于该照片证据的真实性、关联性均表示异议。对此，本院认为，该组照片上没有体现拍摄地点与时间，照片系李文章自行拍摄制作完成的，没有其他证据予以佐证，且鑫荣源公司又不予认可，故本院对前述照片证据的真实性、关联性无法确认。因此，李文章有关鑫荣源公司销售该201个茶盘同样存在商标侵权行为的主张不能成立，不予支持。
关于民事责任承担问题。基于以上分析，因鑫荣源公司存在侵犯注册商标专用权行为，李文章要求其承担停止侵害、赔偿损失等诉讼请求，于法有据，应予支持。由于李文章没有举证证明鑫荣源公司有制造涉案包装盒的印刷菲林，本院也无从查证，且现有证据无法证明鑫荣源公司销售侵权包装盒的行为给李文章的相关商品商誉造成损害，故对李文章有关鑫荣源公司应当销毁印刷菲林和公开登报，消除鱿斓乃咚锨肭螅挥柚С帧Ｓ上妹攀行禄ɡ瘫甏碛邢薰居?006年6月26日出具的《厦门市服务业统一发票》，内载项目为商标侵权调查、商标查询检索、出具对比分析报告，但李文章没有提供前书相关报告材料，也没有提供证据证明其确为这些项目支出了人民币20000元；而由厦门市思明区公证处于2006年6月27日出具的《厦门市服务业统一发票》，内载项目是“证据保全 经610”，得到（2006）厦思证经字第610号《公证书》的证实。因此，本院确认李文章为调查侵权行为而支出的合理费用为人民币2000元。由于鑫荣源公司因侵权行为所获得的利益和李文章因被侵权所受到的损失均难以确定，根据我国《商标法》和最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，对本案适用法定赔偿原则，综合考虑侵权行为的性质、情节、损害后果和被侵权注册商标的知名度及权利人制止侵权行为的合理开支等因素，酌情确定鑫荣源公司赔偿李文章经济损失和为制止侵权行为所支出的合理费用共计人民币10000元。此外，本院将根据判决情况对本案一审受理费的负担作出调整。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十二条第（二）项、第五十六条第二款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）、（七）项、第二款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销漳州市中级人民法院（2006）漳民初字第55号民事判决。
二、漳州鑫荣源工贸有限公司自本判决生效之日起立即停止销售并销毁标注有“龙腾茶具”文字图形组合商标的茶盘包装盒。
三、漳州鑫荣源工贸有限公司应自本判决生效之日起十日内，赔偿李文章经济损失和为制止侵权行为所支出的合理费用共计人民币10000元。
四、驳回李文章的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费人民币7010元，由李文章负担2100元，漳州鑫荣源工贸有限公司负担4910元。二审案件受理费人民币7010元，由李文章负担2100元，漳州鑫荣源工贸有限公司负担4910元。

本判决为终审判决。
审　判　长　陈 一 龙
代理审判员　陈 茂 和
代理审判员　杨 扬

二○○八年三月十三日

书　记　员　蔡 伟