提交日期: 2008-05-12 16:26:12
广东高院知识产权庭维护
广东省高级人民法院
民事判决书
（2006）粤高法民三终字第121号

上诉人（原审被告）：云南红河光明股份有限公司，住所地：云南省开远市西南路120号。
法定代表人：褚建元
委托代理人：袁炬，广东法制盛邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东泰和世纪投资有限公司，住所地：山东省济南市泉城路180号A区603室。
法定代表人：张建国，总经理。
委托代理人：林建军，北京金之桥知识产权代理有限公司职员。
被上诉人（原审原告）：济南红河饮料制剂经营部，住所地：山东省济南市天桥区北园林家桥97号1幢。
法定代表人：林辉，总经理。
委托代理人：林建军，北京金之桥知识产权代理有限公司职员。
上诉人云南红河光明股份有限公司（下称云南红河公司）因与被上诉人山东泰和世纪投资有限公司（下称山东泰和公司）、济南红河饮料制剂经营部（下称济南红河经营部）侵犯商标权纠纷一案，不服佛山市中级人民法院（2004）佛中法民三初字第98号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：“红河”系大兴安岭北奇神保健品有限公司依法注册的文字商标，商标注册证号为第1022719号，核准使用商品为第32类的啤酒、饮料制剂，注册有效期限为1997年6月7日至2007年6月6日。2000年11月28日，国家工商行政管理局商标局核准转让该注册商标，受让人为济南红河，受让人地址为山东济南市天桥区北园林家桥97号一幢。2002年3月2日，济南红河和山东泰和签定商标使用许可合同，济南红河许可山东泰和在3 2类啤酒商品上独家使用“红河”注册商标，使用范围为全国，许可期限自2002年1月1日至2004年12月31日，每年商标使用费为九十万元。山东泰和向济南红河支付了90万元作为2002年的商标使用费。2002年8月12日，国家工商行政管理局商标局对该商标使用许可合同予以备案。
云南红河成立于1997年4月21日，企业类型为股份有限公司(上市)，经营范围包括啤酒、酒、饮料、矿泉水、饲料等。2001年7月24日，云南红河向国家工商行政管理局商标局申请注册“红河红”商标。商标局对“红河红”商标进行了初步审定，并于2002年8月28日予以公告。
2002年4月16日，济南中院干警在昆明购得纸箱外包装显示为“云南红河公司”的“红河红”啤酒一箱，并取得品名为“红河红啤酒”、日期为2002年4月16日、编号为01731118的销售发票一张。
2004年3月17日，山东泰和的法定代表人张建国以普通消费者的身份，在佛山市禅城区置业陶瓷批发市场三区电房1座22号的“佛山市禅城区大家好便利店”购买了商标标签显示为“云南红河公司”于2004年1月29日生产的“红河红”啤酒十支，并当场取得加盖“佛山市石湾区大家好便利店”公章的编号为0110508收据一张。佛山市禅城区公证处公证人员对该购物过程进行了现场监督，对所购物品进行了拍照，并对所购物品随机抽样啤酒二支进行封存。
云南红河公司生产的“滇泉牌”红河红啤酒，其瓶颈上瓶贴中央印有“滇泉”图形文字组合商标，滇泉商标左侧印有行楷体的“红河红”三个字，右侧印有“啤酒”二字。在主瓶体上的瓶贴右上侧印有“滇泉”商标，该瓶贴中间有放大的行楷体“红河红”三个字，“红河红”三个字下方有略小的“啤酒”二字。“红河红”三个字上方有飞鸟图案和弧形排列的“HONG HE HONG”英文字母。在云南红河生产的红河红啤酒的外包装正面，有放大使用的红色行楷体的“红河红’’三个字；在外包装侧面，有红色行楷体的“红河红”三个字，红河红三个字后面有略小的黄色的“啤酒”二字；在外包装顶部，有“红河红啤酒”五个大小相同的字体。
2004年2月10日，山东省济南市中级人民法院干警陈金照在昆明对云南红河的两幅宣传画和车体广告进行了拍摄。拍摄的两幅宣传画上均印有两种规格不同的瓶装啤酒，两种啤酒的瓶贴上均使用了放大的“红河红”字样，宣传画上均印有“云南红河公司出品”字样。其中一幅宣传画上与啤酒并列放置了一个有红色“红河红”字样的啤酒瓶。另一幅宣传画有“醇美生活从红河红开始”字样，其中“红河红”字样以红色突出使用。此外，陈金照拍摄了云南红河的车体广告照片。照片上有一辆车门印有“云南光明股份有限公司昆明经营部”的白色小货车，该货车的车厢有大幅车体广告，车体广告上印有两种规格不同的瓶装啤酒，两种啤酒的瓶贴上均使用了放大的“红河红”字样，与啤酒并列放置了一个有红色“红河红”字样的啤酒瓶，车体广告上还印有“云南红河公司出品”字样。此外，车体广告上有“醇美生活从红河红开始”字样，其中“红河红”字样以红色突出使用。
2004年4月2日，原审法院立案庭干警来到位于云南省开远市西南路120号的云南红河公司进行送达和执行证据保全。原审法院干警在云南红河公司的销售部购得“滇泉牌红河红啤酒”一箱，同时对销售部的现场环境进行了拍摄。在销售部拍摄的照片显示，云南红河销售部内悬挂了一条广告挂旗，挂旗上印有啤酒一瓶，同时也印有“红河啤酒”四个红字，其中“红河”两字是放大使用。
山东泰和和济南红河于2004年3月19日以商标侵权为由在原审法院起诉郑容娟和云南红河，原审法院于2004年3月23日立案受理。2005年4月15日，山东泰和和济南红河共同决定撤回对郑容娟的全部诉讼请求，原审法院另作裁定予以准许。此外，庭审时两原告明确其诉讼请求中的调查取证费为2万元，并放弃律师代理费的主张。
原审法院审理认为：本案的争议焦点是：一、在其生产的啤酒产品上使用“红河红”商标是否侵犯了的注册商标专用权。二、在进行产品宣传时使用“红河”和“红河红”商标宣传“红河红”啤酒是否侵犯了的注册商标专用权。三、商标侵权的法律责任问题。
对于本案第一个焦点问题，原审法院认为，济南红河的“红河”商标核定使用商品为第32类啤酒、饮料制剂，云南红河使用“红河红”商标的产品也是啤酒，因此，云南红河生产的“红河红”啤酒与济南红河的“红河”商标核定使用的商品属于同一种商品。本案关键问题之一在于：云南红河使用的“红河红”商标是否与济南红河的“红河”商标相同或者近似。“红河”商标是文字商标，因此，判断商标是否近似，主要应从其文字的字形、读音、含义等方面进行判断，其中一个或一个以上的要素相同或近似，即构成近似。从字形上看，产品上行楷体的“红河红”文字与商标上楷体的“红河”文字非常相似，产品只是在“红河”文字后增加了一个“红”字。从含义上看，“红河”既可理解为越南境内一条河流的名称，也可理解为“红色的河流”，而“红河红”可以理解为对“红河”这条河流红色状态的具体描述，含义与“红河”非常近似。而且，云南红河无论是在其产品瓶贴还是在其产品外包装上，均将“红河红”字样放大突出使用。云南红河上述行为已经足以误导公众，使相关公众对“红河红”啤酒的来源产生误认。综上所述，结合字形、含义和产生后果等多方面因素，使用的“红河红”商标与济南红河的“红河”商标构成近似。《商标法》第五十二条第(一)项规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”，属于侵犯注册商标专用权的行为。因此，云南红河使用“红河红”商标侵犯了“红河”注册商标的商标专用权。其辩称，是依法行使自己专利号为ZL 01304462.1瓶贴(红河红啤酒)的外观设计专利权，并不违反法律的规定。但是，没有向原审法院提供该外观设计的专利公告图片，无法证明的啤酒瓶贴是否与专利号为ZL01304462.1的外观设计专利一致。因此，对于的该项答辩，原审法院不予采信。即使的啤酒瓶贴与专利号为ZL01304462.1的外观设计专利一致，根据我国《专利法》第二十三条规定，“授予专利权的外观设计……不得与他人在先取得的合法权利相冲突”，该外观设计专利的专利申请日是2001年8月6日，而“红河”商标早在1997年6月7日已经注册，“红河”商标的注册商标专用权属于在先权利，应该依法受到保护，云南红河行使自己的外观设计专利权不得与在先取得的注册商标专用权相冲突。
此外，云南红河公司还辩称，其是“红河红”商标注册人，“红河红”商标经商标局核准注册。答辩人在核定使用的商品啤酒上使用“红河红”商标，是行使法律授予答辩人的商标专用权，该行为受法律保护。原审法院认为，我国法律对商标权的取得采取注册原则，商标注册是取得商标权的必要程序。对初步审定的商标，自公告之日起3个月内，任何人均可以提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。“红河红”商标于2002年8月28日由商标局初步审定并予以公告，但至今未能向原审法院提供“红河红”商标的商标注册证，根据我国商标法的注册原则，不能证明其已经取得“红河红”商标的注册商标专用权，因此，对于云南红河公司的该项答辩，原审法院不予采信。
本案的第二个争议焦点是，云南红河公司在进行产品宣传时使用“红河”和“红河红”商标宣传“红河红”啤酒是否侵犯了的注册商标专用权。根据原审法院查明事实，云南红河宣传“红河红”啤酒的行为包括：在宣传画上突出使用“红河红”商标，在车体广告上突出使用“红河红”商标，在销售部的广告挂旗上突出使用“红河”商标。我国《商标法实施条例》第二条规定，“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”云南红河上述三种行为，是将商标用于广告宣传，根据我国《商标法实施条例》的规定，这三种行为也属于商标使用行为。如前所述，在宣传画和车体广告上突出使用的“红河红”商标与“红河”商标字形相似、含义相近；广告挂旗上的“红河”商标与“红河”商标文字完全相同，字形相似。综上所述，云南红河宣传“红河红”啤酒时的三种宣传行为均属于在同一种商品上使用与注册商标近似的商标的侵权行为，构成了对注册商标专用权的侵犯。
关于本案的第三个争议焦点法律责任问题，要求判令云南红河赔偿自2002年1月1日起至起诉时经济损失共计1000万元人民币。原审法院认为，侵犯商标权的赔偿数额应为侵权期间因侵权所获得的利益，确定侵权所得必须考虑两方面因素，即侵权期间和在此期间因侵权所获得的利益。
第一，侵权期间。本案庭审过程中，云南红河公司自认2002年一直使用“红河红”商标，结合提供的品名为“红河红啤酒”、日期为“2002年4月16日”的销售发票，云南红河最迟于2002年4月16日已经开始使用“红河红”商标。云南红河公司称，在2003年、2004年只使用“滇泉”和“光明”商标，但是，根据(2004)京证经字第02101号、(2004)京证经字第00135号、(2004)佛禅公证民字第535号公证书和济南中院干警2004年2月10日在昆明拍摄的照片，云南红河在2004年依然使用“红河红”商标。结合原审法院立案庭干警2004年4月2日在云南红河的销售部购买了一箱“红河红”啤酒的事实，至少于2004年4月2日仍然在使用“红河红”商标。综上，云南红河从2002年4月16日至2004年4月2日一直在使用“红河红”商标，侵权期间至少为两年。
第二，因侵权所获得的利益。原告向原审法院提供了经过公证的云南红河2002、2004年年度报告作为计算侵权期间所获利益的依据。由于公告年度报告是上市公司进行信息公开的手段之一，作为上市公司有义务保证其公告的年度报告的真实、准确、完整，而且在原审法院干警进行证据保全时拒绝提供任何的财务资料，也没有提供任何相反证据证明其在侵权期间因侵权获得利益，因此，原审法院对提供的2002、2004年年度报告予以采信。根据云南红河2002、2004年年度报告，云南红河2002年至2004年啤酒产品的主营业务收入和主营业务成本分别如下：2002年，啤酒主营业务收入57095998.36元，啤酒主营业务成本26473964.00元；2003年，啤酒主营业务收入52066406.67元，啤酒主营业务成本31386138.87元；2004年啤酒主营业务收入44888752.57元，啤酒主营业务成本28486381.78元。由此计算，云南红河2002年至2004年啤酒产品的利润分别如下：2002年啤酒利润30622034.36元，2003年啤酒利润20680267.80元，2004年啤酒利润16402370.79元。经原审法院查明，侵权期间为2002年4月16日至2004年4月2日，因此，侵权期间啤酒产品的总毛利应包括2002年啤酒产品利润的三分之二(20414689.57元)、2003年啤酒产品的全部利润(20680267.80元)和2004年啤酒产品利润的四分之一(4100592.70元)，即侵权期间啤酒产品总毛利大约为45195550.07元。在侵权期间曾同时生产“红河红”和“光明”两种啤酒，由于双方均不能举证证明“红河红”和“光明”两种啤酒在生产的啤酒中所占的份额，且云南红河又阻止原审法院对其进行有关此方面的证据保全，故原审法院以侵权期间啤酒产品总毛利的一半作为生产“红河红”啤酒的毛利，即侵权期间生产“红河红”啤酒所获毛利大约为22597775.04元。综上，根据上述对2002、2004年年度报告显示的真实数据的分析，主张的赔偿额处于合理范围之内，基本与侵权获利相当，因此，原审法院确定云南红河应向支付损害赔偿金人民币1000万元。对于主张的调查取证费用，由于未能提供查询费、公证费、交通费等相关支出的单据，原审法院不予支持。
关于赔礼道歉问题，云南红河曾使用“红河”商标，经济南市中级人民法院作出生效判决，认定云南红河侵犯了济南红河“红河”注册商标的专用权。在此之后，云南红河转为使用“红河红”商标，并且继续在产品宣传时使用“红河”商标，继续侵犯的注册商标专用权，主观过错明显，侵权性质较为恶劣，根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，应承担赔礼道歉的责任。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(一)、(七)、(十)项，《中华人民共和国商标法》第五十二条第(一)、(五)项，第五十六条和最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款的规定，判决： 一、云南红河光明股份有限公司在本判决发生法律效力后立即停止生产、销售和宣传侵犯济南红河饮料制剂经营部“红河”注册商标专用权的“红河红啤酒”；二、云南红河光明股份有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向山东泰和世纪投资有限公司和济南红河饮料制剂经营部支付损害赔偿金人民币1000万元；三、云南红河光明股份有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内就其侵犯山东泰和世纪投资有限公司和济南红河饮料制剂经营部注册商标专用权的行为在《中国证券报》上向山东泰和世纪投资有限公司和济南红河饮料制剂经营部书面赔礼道歉(内容须经原审法院核准)，逾期不履行，原审法院将在《中国知识产权报》上刊登部分判决内容，刊登所支出费用由云南红河光明股份有限公司负担；四、驳回山东泰和世纪投资有限公司和济南红河饮料制剂经营部的其他诉讼请求。案件受理费人民币61010元，由云南红河光明股份有限公司负担。
上诉人云南红河公司不服上述判决，向本院提起上诉。请求：1、撤销一审判决；2、驳回被上诉人山东泰和公司、济南红河经营部的诉讼请求；3、被上诉人山东泰和公司、济南红河经营部承担本案诉讼的一切费用。事实与理由是：一、关于上诉人的“红河红”商标注册问题。1、上诉人向国家商标局申请注册的“红河红”商标，经商标局审查后发布了《商标初步审定公告》和《商标注册公告》。这一事实说明，上诉人已取得了“红河红”商标相关权益。上诉人使用“红河红”文字的行为属使用自己注册的商标行为，不构成侵权。2、被上诉人对上诉人注册的“红河红”商标提出了商标异议，且商标局正在审查异议，原审法院在商标局为作出处理决定前，判决上诉人使用“红河红”文字商标构成侵权，违背了相关的司法解释的精神。二、关于是否类似问题。“红河红”与“红河”商标均为文字商标，从两者的音、形、义来看，两者并不构成近似，商标局审查后发布的商标审查公告也进一步佐证了这一事实。三、一审判决推定上诉人侵权期间生产的“红河红”啤酒获得的毛利大约为22597775.04元，没有科学依据。
被上诉人答辩称：一、上诉人云南红河公司没有取得“红河红”商标权，不能作为不侵犯本案商标权的抗辩。国家商标局已对“红河红”的商标注册公告进行了更正，在2005年5月7日的商标公告，即2005年第17期第1116页，公告刊登的该注册商标公告无效。二、上诉人使用的“红河红”商标与被上诉人的“红河”商标构成相近似，使得消费者容易产生误认和混淆，已构成商标侵权。三、原审法院认定的赔偿数额正确。原审法院根据上诉人自己发布的财务信息，判令赔偿1000万元是完全正确的。
在二审中，山东泰和公司、济南红河经营部提交的证据有：证据1、云南红河公司在2001年7月24日，在第33类上申请的“红河红”商标；证据2、国家工商管理总局商标局于2003年8月15日发出的驳回“红河红”在第33类商标申请通知书；证据3、商标局驳回通知书中引证的在第33类上的“红河”商标。上述证据说明，“红河红”文字商标与“红河”商标构成近似。证据4、国家工商管理总局商标局在2005年5月7日的商标公告，公告云南红河公司申请注册的第1956111号“红河红”商标刊登无效，证明原告不享有商标权。
云南红河公司对上述证据质证认为，该证据均已过一审举证期限，对上述证据不予质证，也不予认可。
本院审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
另查明，在2006年8月30日，国家工商行政管理总局商标局以（2006）商标异字第02660号裁定书裁定：异议人山东泰和世纪投资有限公司对云南红河光明股份有限公司申请注册的第1956111号“红河红”商标异议成立，该商标在啤酒商品上的注册申请不予核准。
还查明，在2004年3月19日，山东泰和公司、济南红河经营部向佛山市中级人民法院提起诉讼，请求法院判令：一、被告云南红河公司立即停止对“红河”注册商标权的侵权行为；郑容娟停止销售标注“红河红”啤酒；被告云南红河公司停止生产、销售和宣传标注“红河红啤酒”的商品；二、被告云南红河公司赔偿自2002年1月1日起2004年3月期间经济损失共计1000万元；三、被告云南红河公司在《人民日报》、《中国证券证》上连续三次以不小于10CM×10CM的版面公开向原告赔礼道歉；四、被告承担因本案所发生的调查取证费用及本案诉讼费、律师代理费。
本院认为：济南红河经营部是第1022719号商标的权利人，其享有的注册商标专用权受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项的规定，未经商标权人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标的，将构成侵犯注册商标专用权。
云南红河公司在其生产啤酒的瓶贴上突出使用了“红河红”文字，在产品的包装上使用了“红河红”文字，在宣传画、车体广告上突出使用“红河红”文字，根据《商标法实施条例》第二条规定：“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”云南红河公司上述行为属于商标使用行为。“红河红”与 “红河”均属于文字商标，“红河红”尾字“红”字只是对前面的“红河”起修饰作用，两者在文字构成、读音、含义及整体外观等方面差别不大，已构成近似，容易引起相关公众对商品的来源产生误认。云南红河公司未经商标权人的许可，其在同一商品上使用与“红河”商标相似的商标行为，构成侵权。上诉人申请注册的第1956111号“红河红”商标曾由国家工商管理总局商标局初步审定并公告，但随后，国家工商管理总局商标局撤销了该公告。并在该商标异议裁定书中裁定，云南红河光明股份有限公司申请注册的第1956111号“红河红”商标在啤酒商品上的注册申请不予核准。故上诉人以其享有第1956111号“红河红”商标权，其上述使用“红河红”商标行为不构成侵权的主张，理由不足，本院不予支持。
上诉人云南红河公司未经商标权人的许可，在相同商品上使用与注册商标近似的商标，已构成侵犯注册商标专用权，其应承担停止侵权、消除影响、赔偿损失等民事责任。在赔偿损害方面。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款的规定，侵犯注册商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间所获得的利益。在本案中，上诉人是上市公司，其财务资料是健全的，其有义务向法院提供其侵权期间的获利证据，但上诉人拒绝向法院提供。原审法院根据上诉人红河公司的公布的年度报告，经过计算确定上诉人因侵权所获毛利大约为22597775.04元，并认为被上诉人要求1000万元的赔偿额处于合理范围之内，基本与侵权获利相当，因此确定上诉人云南红河公司应赔偿1000万元。本院认为，上诉人有义务向法院提供其侵权获利的证据，在其拒绝提供侵权获利证据的情况下，原审法院根据上诉人公布的有关财务数据，经过计算，合理地确定赔偿数额，并无不当，上诉人认为原审法院判决赔偿过高的主张，理由不充分，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费61010元，由上诉人云南红河光明股份有限公司承担。
本判决为终审判决。

审　判　长　林广海
代理审判员　岳利浩
代理审判员　邱永清

二○○八年二月二日

书　记　员　欧阳昊