上诉人（原审被告）江苏联环药业股份有限公司，住所地中华人民共和国江苏省扬州市文峰路21号。
法定代表人姚兴田，董事长。
委托代理人汪军，男，汉族，1974年11月7日出生，江苏联环药业股份有限公司法律顾问，住中华人民共和国安徽省马鞍山市花山区珍珠园4区15栋202号。
委托代理人李德成，北京市金诚同达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）辉瑞产品有限公司（Pfizer Products Inc.），住所地美利坚合众国康涅狄格州格鲁顿东点路（Eastern Point Road,Groton,CT06340,USA）。
法定代表人小格罗夫•F•富勒（Grover F. Fuller Jr），副总裁。
委托代理人周中琦，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所专利代理人。
    委托代理人吴磊，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所专利代理人。
被上诉人（原审原告）辉瑞制药有限公司，住所地中华人民共和国辽宁省大连市经济技术开发区大庆路22号。
法定代表人艾德（Ahmet Esen），董事长。
    委托代理人周中琦，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所专利代理人。
    委托代理人吴磊，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所专利代理人。
原审被告北京健康新概念大药房有限公司，住所地中华人民共和国北京市海淀区花园东路36号。
法定代表人刘丽亚，总经理。
    原审被告广州威尔曼药业有限公司，住所地中华人民共和国广东省广州市天河区沙河上元岗。
法定代表人孙明杰，董事长。
委托代理人戴锦良，广东胜伦律师事务所律师。
上诉人江苏联环药业股份有限公司（简称联环公司）因侵犯商标权纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院(2005)一中民初字第11351号民事判决，向本院提起上诉。本院2007年10月8 日受理后，依法组成合议庭，于2007年 11月19日公开开庭审理了本案。上诉人联环公司的委托代理人汪军、李德成，被上诉人辉瑞产品有限公司(简称辉瑞产品公司)、辉瑞制药有限公司（简称辉瑞制药公司）的委托代理人吴磊、周中琦，原审被告广州威尔曼药业有限公司（简称威尔曼公司）的委托代理人戴锦良到庭参加了诉讼。原审被告北京健康新概念大药房有限公司（简称新概念公司）经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
辉瑞产品公司和辉瑞制药公司向原审法院诉称，辉瑞产品公司为菱形和蓝色相结合的立体商标的注册商标权人。辉瑞产品公司许可辉瑞制药公司使用该商标。新概念公司销售的一种声称可以治疗男性勃起功能障碍的药片与辉瑞产品公司获得注册的立体商标图样相同。该药片是由联环公司在威尔曼公司的监督指导下擅自制造的。此外，威尔曼公司还在其互联网网页上展示该立体商标。联环公司等三公司的上述行为侵犯其注册商标专用权。据此，请求法院判令：1、新概念公司立即停止销售，联环公司和威尔曼公司立即停止制造和销售侵犯其立体商标专用权商品的行为以及制造商标标识的行为；2、联环公司等三公司立即销毁全部库存的侵权商品、追回并销毁全部已流入销售商的侵权商品、在受到侵权行为影响的范围内采取发布澄清事实的公告，威尔曼公司停止在互联网网页上展示立体商标等有效措施消除因侵权行为所产生的影响；3、联环公司等三公司销毁全部有关的立体商标标识、广告宣传材料等相关资料以及用于制造侵权商品和侵权标识等的模具和工具；4、联环公司等三公司连带赔偿其经济损失人民币50万元；5、联环公司等三公司承担本案的全部诉讼费用以及调查、制止和消除侵权行为等的实际费用；6、联环公司等三公司以在《中国医药报》、《法制日报》和《人民日报》（海外版）上刊登启事（至少为A4纸大小）的方式就其侵犯注册商标专用权行为向辉瑞产品公司和辉瑞制药公司赔礼道歉，道歉启事内容须经其审核。
北京市第一中级人民法院经审理认为：将涉案立体商标与被控侵权产品相比较，涉案立体商标的立体形状为锐角角度较大的菱形，颜色为较深的蓝色，而被控侵权产品的立体形状为锐角角度较小近似指南针形的菱形，颜色为浅蓝色。尽管在立体形状和颜色上确实存在一定差别，但在相关公众施以一般注意力的情况下，不易予以区分。因此，被控侵权产品与涉案立体商标构成近似。
尽管在实际销售时，由于“甲磺酸酚妥拉明分散片”药片的包装为不透明材料，消费者看不到药片的外表形态，但是，商标的功能和价值不仅仅体现在销售环节中用以区分不同的生产者，还在于体现生产者的信誉和商品声誉。因此，知道涉案立体商标的消费者在看到被控侵权产品时，会因为两者的形状、颜色近似而认为被控侵权产品与涉案立体注册商标权人存在某种联系，进而产生误认，构成对辉瑞产品公司商标专用权的侵害。新概念公司因销售侵权产品，也构成对辉瑞产品公司商标专用权的侵害，应当承担相应的民事责任。
在互联网上展示涉案立体商标行为的实施者并不是威尔曼公司，尽管联环公司在侵权商品上使用了威尔曼公司申请的“伟哥”商标，但现有证据不能证明联环公司的侵权行为是在威尔曼公司的监督指导下进行，辉瑞产品公司等关于威尔曼公司侵犯其注册商标专用权的主张缺乏事实依据。
辉瑞产品公司等提出的销毁全部库存的侵权商品、追回并销毁全部已流入销售商的侵权商品以及销毁立体商标标识、广告宣传材料、模具、工具等诉讼请求已经包含于“停止侵害”之中，故对该部分诉讼请求不予支持。由于辉瑞产品公司等系企业法人，联环公司等的行为未侵犯其人身权，故其要求赔礼道歉的诉讼请求没有事实和法律依据。鉴于联环公司认可新概念公司所销售药品是从联环公司进货，新概念公司销售的商品上标明的生产商确为联环公司，故可以认定新概念公司销售的“甲磺酸酚妥拉明分散片”具有合法进货渠道，系合法取得，故新概念公司仅应承担停止侵害的民事责任。
由于辉瑞产品公司等没有提交证明其实际损失或者联环公司非法获利的证据，故将综合考虑涉案立体商标的知名度，侵权行为的情节等因素酌情确定。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条，《中华人民共和国商标法》第五十一条、第五十二条第（一）项、第五十三条、第五十六条，《最高人民法院<关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释>》第四条、第九条、第十条、第二十一条之规定，判决：一、新概念公司、联环公司自本判决生效之日起立即停止销售侵犯辉瑞产品公司涉案立体商标专用权的商品；二、联环公司自本判决生效之日起十五日内在《法制日报》上刊登声明，消除因其侵权行为给辉瑞产品公司和辉瑞制药公司造成的影响（声明内容须经法院核准，逾期不刊登，法院将公布判决主要内容，所需费用由联环公司承担）；三、联环公司自本判决生效之日起三十日内赔偿辉瑞产品公司和辉瑞制药公司经济损失人民币三十万元；四、驳回辉瑞产品公司和辉瑞制药公司的其他诉讼请求。
联环公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，判决驳回辉瑞产品公司的诉讼请求、驳回辉瑞制药公司的起诉。其主要理由是：一、上诉人并没有实际使用被上诉人辉瑞产品公司的涉案立体商标或与其近似的商标。上诉人生产的“甲磺酸酚妥拉明分散片”药品所使用的商标为“伟哥”，“浅绿色”和“指南针形状”是上诉人药品本身所具有的颜色和形状。二、上诉人药品的商标与涉案立体商标既不相同也不近似。上诉人药品的外观由三大要素构成：即浅绿色、指南针形状和“伟哥”文字，原审判决无视其中的关键要素“伟哥TM”文字；仅商标构成要素近似，但不足以造成相关公众混淆、误认的，并不构成商标近似。三、涉案立体商标不具有显著性。“菱形”是基本几何形状、“蓝色”是基本颜色，二者的组合亦无任何显著性可言。此外，涉案商标因不具显著性属不当注册应予撤销，商标评审委员会就此已立案审理，原审法院应当中止审理本案。
辉瑞产品公司、辉瑞制药公司、新概念公司及威尔曼公司服从原审判决。
经审理查明：2003年5月28日，辉瑞产品公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请的指定颜色为蓝色的菱形立体商标（即涉案立体商标）经核准予以注册，该商标注册号为第3110761号，核定使用商品为第5类医药制剂；人用药；抗生素；医用营养品；净化剂；兽医用制剂等，注册有效期限自2003年5月28日至2013年5月27日止。2005年3月10日，辉瑞产品公司许可辉瑞制药公司使用涉案立体商标。
2005年7月21日，辉瑞产品公司的委托代理人在新概念公司购买了药品一盒，单价为50元，该药品包装盒上载明药品名称为“甲磺酸酚妥拉明分散片”，用于男性勃起功能障碍。包装盒正、反面标有“伟哥”和“TM”字样，“伟哥”两字有土黄色的菱形图案作为衬底、生产厂家为“江苏联环药业股份有限公司”、生产日期为2005年4月14日；盒内药片的包装为不透明材料，其上亦印有“伟哥”和“TM”、“江苏联环药业股份有限公司”字样，药片的包装有与药片形状相应的菱形突起。药片为浅蓝色、近似于指南针形状的菱形，并标有“伟哥”和“TM”字样。中华人民共和国长安公证处对上述购买过程进行了公证，并出具了（2005）长证内经字第80873号公证书。
中华人民共和国长安公证处出具的（2005）长证内经字第77754号公证书载明，在威尔曼国际新药开发中心集团网站主页的显著位置上有浅蓝色菱形并标有“伟哥”和“TM”字样的立体图案。中华人民共和国长安公证处对上述浏览页面和摄像的过程也进行了公证，并出具了（2005）长证内经字第77755号公证书。摄像带和所刻录的光盘的内容与（2005）长证内经字第77754号公证书记载的内容一致。
另查明，1998年6月2日，威尔曼公司向商标局申请注册“伟哥”文字商标，使用商品包括人用药。2002年该商标经商标局初步审定公告。2004年4月，该商标转让给广州威尔曼新药开发中心有限公司。2005年1月5日，广州威尔曼新药开发中心有限公司与联环公司签订商标使用许可合同，许可联环公司在甲磺酸酚妥拉明分散片上使用“伟哥TM”商标。
2005年12月22日，商标评审委员会受理了威尔曼公司与另一案外人就涉案立体商标提出的争议申请。
辉瑞产品公司、辉瑞制药公司主张赔偿数额按照法定赔偿50万元计算。就本案诉讼支出的合理费用的情况，该两公司未提交证据，也未说明诉讼支出的数额。
以上事实有第3110761号商标注册证，商标许可使用协议，（2005）长证内经字第80873号公证书，（2005）长证内经字第77754号和77755号公证书，报导“伟哥”的报纸复印件、网站报道打印件，商标局初步审定公告，争议申请受理通知，联环公司提交的五组证据、当事人陈述及庭审笔录等证据在案佐证。
本院认为：我国商标法第五十二条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。
商标是商品的生产者或者经营者在其生产、加工或销售的商品上以文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合等所制作的一种标识，以此证明该商品的特定身份并区别于其他商品。即商标是一种能够将某一企业的商品或服务与其他企业的商品或者服务区分开的标识。本案中，联环公司生产的“甲磺酸酚妥拉明分散片”药片在由新概念公司销售时，药片包装盒正、反面标有“伟哥”和“TM”、生产厂家为“江苏联环药业股份有限公司”的字样；盒内药片的包装为不透明材料，其上亦印有“伟哥”和“TM”、“江苏联环药业股份有限公司”的字样，即药片包装盒和药片包装已明显起到表明商品来源和生产者的作用。虽然该药片的包装有与药片形状相应的菱形突起、包装盒上“伟哥”两字有土黄色的菱形图案作为衬底，但消费者在购买该药品时并不能据此识别该药片的外部形态。因此，由于包装于不透明材料内的药片并不能起到表明其来源和生产者的作用，即便该药片的外部形态与辉瑞产品公司的涉案立体商标相同或相近丝，但消费者在购买该药品时不会与辉瑞产品公司的涉案立体商标相混淆，亦不会认为该药品与辉瑞产品公司、辉瑞制药公司存在某种联系进而产生误认。故联环公司的涉案使用行为不构成对辉瑞产品公司涉案立体商标权的侵犯。因此原审判决关于知道涉案立体商标的消费者在看到被控侵权产品时，会因为两者的形状、颜色近似而认为被控侵权产品与涉案立体商标权人存在某种联系，进而产生误认的认定不当，本院予以纠正。
综上，联环公司生产、新概念公司销售的被控侵权药品虽然与涉案立体商标构成近似，但消钫咴诠郝蚋靡┢肥辈⒉换嵊牖匀鸩饭镜纳姘噶⑻迳瘫晗嗷煜嗖换崛衔靡┢酚牖匀鸩饭尽⒒匀鹬埔┕敬嬖谀持至到笕希虼肆饭镜鹊纳姘感形⑽垂钩啥曰匀鸩饭旧瘫曜ㄓ萌ǖ那趾Γ参此鸷匀鹬埔┕镜睦妗；诖耍匀鸩饭尽⒒匀鹬埔┕镜南喙卦笏咚锨肭缶奘率导爸ぞ葜С郑饭竟赜诓祷鼗匀鸩饭镜仍笏咚锨肭蟮纳纤咧髡懦闪ⅲ驹河枰灾С帧Ｒ勒铡吨谢嗣窆埠凸袷滤咚戏ā返谝话傥迨醯谝豢畹冢ㄈ┫钪娑ǎ芯鋈缦拢?BR>一、撤销北京市第一中级人民法院（2005）一中民初字第11351号民事判决；
二、驳回辉瑞产品有限公司、辉瑞制药有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费10 010元，由辉瑞产品有限公司、辉瑞制药有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费10 010元，由辉瑞产品有限公司、辉瑞制药有限公司负担（于本判决生效之日起7日内交纳）。
    本判决为终审判决。

                        审  判  长    张  冰

                        代理审判员    程  霞

                        代理审判员    李燕蓉

                      二ＯＯ八 年 四 月 二十一 日

                        书  记  员    张见秋