来源：国际商报
时间：2008-06-13
记者：陈剑玲

  近年来，中国进出口贸易得到了迅猛发展。2007年，中国进出口总值已经高达21738亿美元。随着中国日益成为世界制造业基地，充足的劳动力市场和低廉的原材料成本，均吸引着世界各国商人从中国订购产品外销。贴牌加工已成为一种中我国非常普遍的贸易方式。然而，贴牌加工贸易中产生的大量知识产权侵权争议已经成为一个不容忽视的现实问题。
  中国海关总署在其发布的(2007年中国海关知识产权保护状况》中已明确指出，有许多贴牌加工企业对国际贸易相关知识产权问题尚缺乏深入了解，在签订贴牌加工合同时，没有审查委托人是否拥有所委托使用的知识产权，往往造成无意识侵权。在实践中，相关争议尤以商标侵权为甚。
  在贴牌加工中，加工方所使用的商标均是由委托方提供的。原对外贸易与经济合作部与国家工商行政管理总局发布的《关于对外贸易中商标管理的规定(1995年7月13日)》第10条规定：“对外贸易经营者在从事进出口活动中，对他人指定或者提供使用的商标．应当要求对方出具真实有效的商标专用权证明文件或者被许可使用该商标且未超出许可范围的证明文件，并予以核查。”因此，加工方在进行贴牌加工之前，首先应对委托方就被贴牌商标的合法权利进行审慎调查。
    然而，商标的一大特点在于其具有严格的地域性，即一个国家或地区依照其本国的商标法或本地区的商标条约所授予的商标权．仅在该国或该地区有效，在该国或该地 l区以外则没有约束力。也就是说。即使委托方可以向加工方提供其商标在他国已合法注册的相关证据，却依然可能存在另外一家企业在中国境内就同一商标获得注册商标权。
    根据我国《商标法》第52条的规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……(二)销售侵犯注册商标专用权的商品的……”因此，假如委托方并未在中国境内获得该商标的注册商标权，恰好又有另外一家企业已就同一商标在中国获得注册商标权，如果加工方将贴牌商品在中国境内进行销售，加工方无疑就会构成侵权，这一问题在实践中并无争议。然而，在大量的贴牌加工贸易中，加工方加工的产品在贴上委托方提供的商标后，并非用于中国国内销售，而是纯粹用于出口。在这一前提下，加工方的行为究竟是否构成对中国注册商标权的侵犯?
    近年来，已经出现了不少与这一问题直接相关的案例，其中较为典型的有以下几个：
   案例一浙江省高级人民法院于2005年11月判决的宁波保税区瑞宝国际贸易有限公司(以下简称“瑞宝公司“)诉慈溪市永胜轴承有限公司(以下简称“永胜公司”)案
(2005浙民三终字第284号判决书)。在该案中，瑞宝公司于2001年8月14日取得“RBI”商标该注册商标的所有权，核定使用商品为轴承等零件。2005年6月15日。永胜公司与美国R．B．I INTERNATION— AL INC．(以下简称“美国公司”)签订贴牌出口合同，约定由美国公司将其在美国合法拥有的“KBI”注册商标，委托永胜公司贴牌生产“RBI”品牌轴承并直接出口美国。瑞宝公司、永胜公司对永胜公司为美国公司贴牌生产“R．BI”牌轴承，以及永胜公司在轴承密封圈和包装上使用与瑞宝公司注册商标相同的“RBI”商标的事实均无异议。该案主要争议就是永胜公司的贴牌生产行为是否构成对瑞宝公司注册商标权的侵害问题。永胜公司称：商标的作用在于区别商品或服务的来源，因此判断侵权也应以是否造成相关公众的混淆、误认为基准。永胜公司接受国外客户的委托进行贴牌生产并出口的行为，并不会使相关公众对商品来源产生混淆和误认，故不应认定为侵权行为。然而，浙江省高院最后判定，根据《商标法》第52条以及《商标法实施条例》第49条的规定，除非属于正当使用，只要未经商标注册人许可，在同一种商品或类似商品上使用与注册商标相同或者近似商标，即属于侵犯注册商标专用权的行为。从上述规定来看，认定是否构成商标侵权，并非以造成混淆或误认为构成要件，而是以是否在相
同或类似商品上使用了与注册商标相同或近似的商标为要件：是否造成混淆或误认。仅是判断商标是否近似的要件，而非判断是否构成商标侵权的直接要件。具体到本案而言，由于美国公司对“RBI”商标在中国境内并不享有注册商标专用权，而永胜公司使用的“Rd3I”商标又与瑞宝公司享有注册商标专用权的“RBI”商标相同，并使用在轴承上，因此永胜公司的行为已经侵犯了瑞宝公司对“RBI”商标享有的专用权。
    案例二广东省高级法院于2006年4月27日判决的佛山市泓信贸易有限公司(以下简称“泓信公司”)诉广州海关行政诉讼案。2004年10月22曰，阿联酋 STANLEY TRADING L．L．C．(以下简称“史丹利公司”)委托泓信公司生产加工机动车用卤钨灯近14．6万只。泓信公司要求该公司出示相关知识产权持有证明，该公司出示了注册国为阿联酋、注册号码为45875、并经阿联酋外交部签名盖章证实、以及经中国驻迪拜总领事馆认证的商标证，证明“HENKEL”商标的持有人确实为史丹利公司。因此，泓信公司依约履行了生产加工合同，生产的贴牌产品全部出口至阿联酋销售。2004年12月20日，泓信公司向广州海关履行这批车用卤钨灯的报关手续时，广州海关发现货物标有“HENKEL”标识，涉嫌侵犯深圳市恩同实业有限公司(以下称“恩
同公司”)已经在同类产品注册并在海关总署进行知识产权海关保护备案的商标专用权。广州海关立即与恩同公司取得联系，恩同公司确认这些货物并未经该公司授权生产并向广州海关提交了采取知识产权保护措施申请书。广州海关认定泓信公司的货品侵权，并于2005年3月30日对该批货物作没收并处罚款人民币2万的行政处罚。泓信公司将广州海关告上了法庭。广东省高院最终判决泓信公司构成侵权，广州海关有权对涉嫌侵权货物进行扣留调查。
    在上述两个案件中，委托方均在外国持有注册商标权，但中国境内的商标权主体却另有其人。加工方仅仅因为生产该贴牌产品，在该产品完全没有在中国市场销售的情况下，也被法院判决承担了侵权责任。实践中与此类似的案件判决还有不少。然而，这一判决究竟是否合理，在业内仍有不同的看法。
    根据我国现行《商标法》第52条规定，未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与注册商标相同或者相似商标的，即属于侵犯注册商标专用权。由该条规定可见，侵权的认定并不以产品在国内销售为前提。另外，  《关于对外贸易中商标管理的规定》第10条也同样规定：  “对外贸易经营者在从事进出口活动中，对他人指定或者提供使用的商标，……该商标不得与已在我国相同或者类似的商品上注册的商标相同或近似”。
由此可见，法院认定加工方承担侵权责任是符合我国现有的法律条款规定的。
    然而，有另外一种观点认为，商标最基本的功能是表明产品或者服务的出处，以免相关公众产生混淆。换而言之，相关公众产生混淆应是认定侵权的隐性前提，也应是《商标法》第52条适用的隐性前提。既然贴牌产品完全用于出口．中国境内的相关公众根本不会产生混淆。在这一情况下，是否还有必要认定加工企业的侵权行为?
    尽管理论纷争如是，现有的司法判决还是普遍倾向于认定加工企业的贴牌出口行为构成侵权：然而，上述两种观点之争已经引起了业界的高度重视。2008年3月。国家保护知识产权工作组办公室发布了《2008年中国保护知识产权行动计划》，从10个方面对全国保护知识产权工作进行了部署，其中一个重要的专题研究计划就是“贴牌加工中的知识产权保护状况课题研究”。到目前为止，我国尚没有制定非常明确的法律依据对这一问题作出最终的规定，最高法院也没有给各级法院作出统一的指示性意见。从现实的角度考虑，为尽量减少面临的法律风险，我国出口加工企业在承接贴牌加工业务时。不仅要审查委托方自身是否具备合法的商标权，同时还应调查该商标在我国是否有其他合法权利主体。一旦存在，企业应尽早做好协调工作，以免陷入侵权之争。