提交日期: 2007-12-19 15:06:27
上海高院知识产权庭维护
上海市第一中级人民法院
民事判决书
2007沪一中民五（知）初字第181号

原告美国威斯康辛州花旗参农业总会（Ginseng Board of Wisconsin,Inc.），住所地美利坚合众国威斯康辛州戴恩县。
授权代表柯克•鲍曼（Kirk Baumann）。
委托代理人李大泓，上海市浩英律师事务所律师。
委托代理人马一星，上海市浩英律师事务所律师。
被告上海华氏大药房有限公司，住所地中华人民共和国上海市长宁区愚园路1435号。
法定代表人郁庆华，该公司董事长。
委托代理人庄鲍林，上海市前和律师事务所律师。
委托代理人吴江枫，上海市前和律师事务所律师。
被告广东正韩药业股份有限公司，住所地中华人民共和国广东省茂名市茂港羊角新城开发区1号。
法定代表人刘亚义，该公司董事长。
委托代理人朱永生，广东济道律师事务所律师。
委托代理人林小平，广东济道律师事务所律师。
原告美国威斯康辛州花旗参农业总会诉被告上海华氏大药房有限公司（以下简称华氏大药房）、被告广东正韩药业股份有限公司（以下简称正韩公司）商标侵权纠纷一案，本院于2007年5月14日受理后，依法组成合议庭，于2007年6月28日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人李大泓、马一星、被告华氏大药房的委托代理人吴江枫、被告正韩公司的委托代理人朱永生、林小平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告美国威斯康辛州花旗参农业总会诉称，原告于1993年在中华人民共和国国家工商行政管理局商标局（以下简称国家商标局）注册“鹰”图形商标，注册证为第659973号。2004年5月，该注册商标获准续展。2007年4月，原告发现由被告正韩公司生产、被告华氏大药房销售的“正山庄西洋参”商品侵犯了原告的注册商标专用权。故原告请求法院判令：1、两被告立即停止侵权行为；2、两被告就其侵权行为向原告作出书面道歉；3、两被告共同向原告赔偿人民币50万元；4、两被告共同承担原告为制止侵权行为所发生的合理费用8,158元。
被告华氏大药房辩称，华氏大药房作为销售商，其对被告正韩公司的资质进行了审查，已尽了注意义务，且销售的被控侵权商品具有合法来源，故请求驳回原告的诉讼请求。
被告正韩公司辩称，正韩公司在被控侵权商品的外包装上使用的“鹰”图形，该图形中部的圆圈部分与原告的注册商标不同，该图形的上面明确注明“正山庄”商标，故正韩公司的行为并没有侵犯原告的商标专用权。
经审理查明：1993年9月28日，原告经国家商标局核准注册了“鹰”图形商标，商标注册证为第659973号，核定使用商品为第5类的人参，注册有效期限自1993年9月28日至2003年9月27日止。2004年5月19日，国家商标局出具核准续展注册证明，证明上述商标经国家商标局核准续展注册，续展注册有效期自2003年9月28日至2013年9月27日止。
2007年4月18日、4月19日，上海市浩英律师事务所工作人员凌俊、马晶以普通消费者的身份，在位于上海市浦东新区齐河路258号的华氏大药房齐河路分店、上海市浦东新区高科西路1863号的华氏大药房由由分店及华氏大药房天钥桥路药房分别购买了“正山庄西洋参”2盒，并索取了购物发票。上海市徐汇区公证处对上述购买过程进行了公证，并封存了所购物品。2007年4月23日，该公证处分别出具了（2007）沪徐证经字第1106号、第1107号、第1108号《公证书》。诉讼中，被告华氏大药房确认被控侵权商品系其销售，被告正韩公司确认被控侵权商品系其生产。该被控侵权商品及其外包装上均贴有或者印有包括“鹰”图形在内的组合标识，在“鹰”图形的中部有一圆形，圆形中有一人参图形，“鹰”图形的正上方印有“正山庄、西洋参”文字，在“鹰”图形的外圈印有“CHENG SUNG CHUANG AMERICAN （PURE） GINSENG、正山庄西洋参专卖品”文字。
另查明，2004年3月17日，上海华氏大药房配送中心有限公司与被告正韩公司的前身茂名市茂港正韩中药饮片有限公司签订《商品购销协议》一份，双方就商品价格、订货、商品质量、商品数量、货款支付等事项进行了约定。
还查明，2006年2月17日，茂名市茂港正韩中药饮片有限公司变更为广东正韩药业股份有限公司。2006年5月19日，被告正韩公司就“鹰”图形在国际商品分类第5类、第30类上向国家商标局提出注册申请并已被受理。
原告为本案诉讼已支付公证费用6,000元和购买被控侵权商品的费用2,158元。
上述事实，有原告提供的《商标注册证》、《核准续展注册证明》、《公证书》、公证费发票、购物发票、被告华氏大药房提供的《商品购销协议》、被告正韩公司提供的工商登记资料等证据及当事人的陈述予以证明。
诉讼中，被告华氏大药房还提供了由被告正韩公司开具的增值税发票，因该发票项下的商品与原告指控的被控侵权商品并不相同，故本院对该证据材料不予采纳。被告正韩公司提供产品召回函、送货清单及退货单，以证明正韩公司主动对使用未获注册商标图案的商品予以召回。经质证，原告确认产品召回函的真实性，但不能证明已经送达给被告华氏大药房，退货单的日期在产品召回函之前，两者有矛盾。被告华氏大药房对上述证据材料无异议，并说明在产品召回函之前的一笔退货系其主动退货。本院认为，上述证据材料反映了两被告之间发生的部分交易行为，关于产品召回函之前的退货问题，两被告均已予以说明，该说明应属合理，故本院予以采纳。
本院认为，原告经国家商标局核准取得“鹰”图形注册商标，且尚在有效期内，原告对该注册商标在核定使用商品项目上享有的商标专用权，依法受到保护。
《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，原告涉案注册商标核定使用商品为第5类的人参，被控侵权商品系西洋参，两者应属同类商品。被控侵权商品及其外包装上印有的“鹰”图形和“正山庄、西洋参”等文字构成组合标识。将该组合标识与原告的“鹰”图形注册商标进行对比，该组合标识中的“鹰”图形的中部圆圈及该图形的外圈均有文字或者图形，在“鹰”图形的正上方印有“正山庄、西洋参”文字，而原告的“鹰”图形商标中部的圆点和外圈没有文字或者图形。从整体结构上看，被控侵权商品及其外包装上使用的组合标识中的“鹰”图形属于该组合标识的主要识别部分，因该“鹰”图形与原告的“鹰”图形商标基本相同，故该组合标识与原告的“鹰”图形商标构成近似。以一般经营者或者消费者的认知，被告正韩公司在与原告注册商标核定使用的相同商品上使用被控侵权商标标识，容易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。虽然被告正韩公司就“鹰”图形在国际商品分类第5类、第30类上已向国家商标局申请注册，但尚未核准注册。因此，被告正韩公司的行为侵犯了原告的注册商标专用权，被告正韩公司应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。被告华氏大药房提供的《商品购销协议》及被告正韩公司提供的“进货清单”等证据表明，被告华氏大药房销售的侵权商品具有合法来源，其对侵权结果的发生主观上并无过错，故可不承担赔偿责任，但应停止销售侵权商品。
关于原告要求两被告赔礼道歉的诉讼请求，因赔礼道歉是对权利人人身权受到侵害所采用的救济方式，而本案涉及的是对原告财产权的侵害，故本院对原告的该项诉讼请求不予支持。
关于原告要求被告赔偿经济损失的数额问题，鉴于原告未提供相应的证据证明被告因侵权所获得的利益或者原告因被侵权所受到的损失，故本院综合考虑被告侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉、被告的主观过错，以及侵权行为给原告造成的损害的大小和原告为制止侵权行为的合理开支等因素酌情确定被告应承担的赔偿数额。
据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十一条、第五十二条第（一）项、第（二）项、第五十六条第二款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十一条第一款之规定，判决如下：
一、被告广东正韩药业股份有限公司于本判决生效之日起停止侵犯原告美国威斯康辛州花旗参农业总会对“鹰”图形注册商标（商标注册证为第659973号）享有的商标专用权；
二、被告上海华氏大药房有限公司于本判决生效之日起停止销售侵犯原告美国威斯康辛州花旗参农业总会“鹰”图形注册商标专用权（商标注册证为第659973号）的商品；
三、被告广东正韩药业股份有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告美国威斯康辛州花旗参农业总会经济损失及合理费用人民币15万元；
四、驳回原告美国威斯康辛州花旗参农业总会的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币9,682元，原告美国威斯康辛州花旗参农业总会负担3,412元，被告上海华氏大药房有限公司负担1,270元，被告广东正韩药业股份有限公司负担5,000元。
如不服本判决，原告美国威斯康辛州花旗参农业总会可在本判决书送达之日起三十日内，被告上海华氏大药房有限公司、被告广东正韩药业股份有限公司可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。

审　判　长　郑军欢
代理审判员　胡震远
代理审判员　陆凤玉

二○○七年七月十六日

书　记　员　施维莉