提交日期: 2007-12-20 19:31:16
山东高院知识产权庭维护
山东省高级人民法院
民事判决书
（2007）鲁民三终字第3号

上诉人（原审被告）：杜安昌
委托代理人：朱雪艳，山东日中律师事务所律师。
委托代理人：李树平。
被上诉人（原审原告）：北京美健寰宇医疗器械有限公司。住所地，北京市西城区阜外大街36号。
法定代表人：徐云浩，经理。
委托代理人：刘卫，北京天驰律师事务所律师。
委托代理人：赵亮，北京天驰律师事务所律师。
上诉人杜安昌因与被上诉人北京美健寰宇医疗器械有限公司（以下简称美健公司）侵犯商标权纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2006）潍民三初字第58号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杜安昌及其委托代理人朱雪艳、被上诉人美健公司的委托代理人刘卫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2004年6月7日，徐云浩依法取得了中华人民共和国工商行政管理总局商标局颁发的第3361458号商标注册证，该注册证授权美健公司可在第35类服务中使用“碧松美健”商标，有效期限20年。同日，徐云浩与美健公司签订了《独家商标使用许可合同》，拥有了“碧松美健”服务商标的独家使用权。2003年4月8日，韩国（株）美健医疗器在北京向美健公司出具了《授权书》，授权美健公司为“美健温热治疗器”在中国的总代理，负责中国上市前的注册登记、开拓中国市场、代理销售、使用注册商标、提供售后服务等。美健公司取得上述授权后，采取与代理商、经销商签订一年期协议的形式授权代理商、经销商使用“碧松美健”商标、销售美健产品，并由美健公司制订统一的美健产品供货价格、统一的美健产品销售价格等经营模式、销售策略。
2004年12月18日美健公司（甲方）与山东代理商张汉光（乙方）签订了一份代理协议，协议中规定：1、甲方授权乙方做青岛、潍坊、淄博、东营、滨州、济南、泰安、日照、济宁、临沂、枣庄、聊城、德州、莱芜代理商，从2005年12月18日，乙方在以上地区发展9家或9家以上经销商方能获得山东总代理的资格。2、按照本协议内容，乙方不得随意向其他区域的与乙方同一级别的地区代理商提供甲方产品。
美健公司于2006年7月24日委托山东省潍坊市公证处进行了保全证据公证，美健公司的委托代理人赵淑芬、王绪成，以普通消费者身份在杜安昌处（东风街以南胜利街以北的新华路路东的“潍城区碧松美健医器械经营部”）购买了HY-4000G型美健温热治疗器一张，杜安昌开具了收款收据发票一张，并对物品进行了封存。经美健公司申请，原审法院对杜安昌处的“碧松美健”系列产品采取了证据、财产保全，并查封了25张“碧松美健”温热治疗器。
杜安昌未经美健公司许可在其字号上擅自使用美健公司的商标，并非法销售美健公司注册的“碧松美健”产品，随意调定销售价格、实施搭售、拆售等行为，不但使美健产品无法正常发挥功效，也无法获得正常的售后服务，该行为导致消费者丧失对“碧松美健”商标的信任，从而给美健公司进一步开拓潍坊及山东市场造成巨大影响。
原审法院认为，商标注册人及其合法受让人享有商标专用权，应受法律保护。本案中美健公司为“碧松美健”商标权人，该商标为服务商标，核准服务项目为第35类，美健公司的经营范围是“碧松美健”系列产品。《中华人民共和国商标法》第四条规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”第五十二条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：销售侵犯注册商标专用权的商标的”。本案中，美健公司负责中国大陆地区的总经销，可以与各地的代理经销商签订代理合同，“碧松美健”在同行业中有较高的知名度，并为相关公众广为知晓。杜安昌在其经营场所陈列美健产品，使用“碧松美健”文字作为其服务标记和悬挂美健产品的宣传资料，其未经美健公司许可，擅自使用美健公司享有专用权的“碧松美健”标识，并足以使相关公众造成误认，该行为侵犯了美健公司的商标专用权。
杜安昌还将其个体经营部名称登记为“潍城区碧松美健医器械经营部”，将他人合法注册的商标的主要文字“碧松美健”，作为其个体字号的关键词使用，大量销售美健公司注册“碧松美健”商标的产品。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释2002第32号）第一条规定：“下列行为属于商标法第五十二条第（二）项规定的销售侵犯注册商标专用权的商品的：将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；” 杜安昌销售的产品与美健公司销售的产品属于同一种产品，杜安昌字号的关键词和实质用语“碧松美健”文字与美健公司在先注册的商标“碧松美健”文字相同，容易使相关公众产生误认，杜安昌的该行为侵犯了美健公司的商标专用权，应立即停止使用“碧松美健”商标的字号；停止销售“碧松美健”系列产品。美健公司要求杜安昌赔偿经济损失，因美健公司未能举证证明杜安昌在侵权期间因侵权所获得利益，以及美健公司在被侵权期间因被侵权所受到的损失，确定赔偿数额时应当考虑侵权行为性质、期间、后果和商标的声誉、商标的许可费的数额、制止侵权行为的合理开支等综合因素酌情确定，杜安昌赔偿美健公司损失6万元为宜。判决：一、杜安昌立即停止使用“碧松美健”商标；二、杜安昌立即停止销售“碧松美健”系列产品；三、杜安昌于本判决生效之日起十日内赔偿北京美健寰宇医疗器械有限公司经济损失6万元。案件受理费3510元，诉讼保全费1000元，共计4510元由杜安昌承担。
上诉人杜安昌不服一审判决上诉称:1、一审认定杜安昌未得到美健公司许可在其字号中擅自使用美健公司的商标是错误的。杜安昌使用“碧松美健”作为字号得到了美健公司的许可，使用是合理合法的。杜安昌使用该字号与美健公司签订了销售代理协议；美健公司为杜安昌提供的该公司营业执照、医疗器械注册证以及医疗器械登记表等材料均是杜安昌取得工商注册的依据，杜安昌之所以能注册潍城区碧松美健医疗器械经营部是得到美健公司支持的，有杜安昌提供的证据在案为证。2、一审认定美健公司取得“碧松美健”商标使用权后采取与代理商、经销商签订一年期协议的形式授权代理商、经销商使用“碧松美健”商标、销售美健产品，并由该公司制订统一的美健产品供货价格、统一的美健产品销售等经营模式、销售策略是错误的。事实上，杜安昌与美健公司签订的协议书并没有约定具体的履行期限，也没有对HY-4000G型美健温热治疗器的价格进行约定，杜安昌也不存在低价销售行为，更不存在随意调定销售价格、实施搭售、拆售行为。3、杜安昌使用“碧松美健”商标是合理合法的。首先，双方签订有经销商协议，美健公司许可杜安昌使用、销售美健产品；其次，杜安昌使用、销售美健产品得到了美健公司的山东总代理商张汉光先生的授权；再者，杜安昌在一审中向法庭提供的美健公司派员到杜安昌处进行宣传的光盘、美健公司给杜安昌的奖励证明等一系列证据足以表明杜安昌是有权销售、使用美健产品的。4、一审法院判令上诉人赔偿被上诉人损失6万元缺乏事实和法律依据。请求二审法院在查清事实的基础上依法撤销一审判决，驳回美健公司的诉讼请求，本案一、二审案件受理费由美健公司承担。
被上诉人美健公司未提供书面答辩。庭审时辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原审判决。
二审庭审中，上诉人杜安昌为支持其上诉主张，提供如下证据：
证据一，杜安昌与美健公司于2005年3月3日签订的《经销商协议》（新证据）。协议第二、三、四条约定：美健公司授权杜安昌作为潍坊地区经销商；杜安昌在潍坊代理销售被上诉人提供的美健温热治疗器系列产品；被上诉人指定销售价格的产品类型为hy-900,hy-1000,hy-5000,hy-7000型，而不包括hy-4000和其他的产品型号。证明被上诉人允许上诉人在潍坊经销美健系列产品，上诉人未随意定价格，也未实施搭售，拆售等。
证据二，被上诉人授权案外人张汉光为山东省西部地区总代理的授权书。证明被上诉人于2005年5月25日授权张汉光为山东西部总代理，张汉光有权授权上诉人做潍坊地区经销商。
证据三，张汉光授权上诉人为潍坊市美健医疗器的特许经销商的授权书。该授权书授权期限：自2005年5月28日至2007年5月28日。证明上诉人被授权作潍坊地区经销商，其销售美健产品属于授权经营行为而不是侵权行为。
证据四，被上诉人出具的两份保证金单据，开票人为“严”。其内容是：上诉人基于被上诉人的要求，分别于2005年3月18日、2005年8月11日向被上诉人共交纳4万元，作为上诉人被授权作潍坊地区经销商的保证金。证明被上诉人已经认可和同意上诉人在潍坊地区的经销商地位。
证据五，杜安昌向美健公司发出的产品申请单传真件以及汇款业务凭证各一份（新证据）。申请单载明了品名、型号、数量等，申请日期为2006年4月22日。中国工商银行的个人业务汇款凭证日期为2006年4月22日，收款人为美健公司的财务人员严海淑，金额为5496元等。证明上诉人于2006年4月22日向被上诉人发传真发货，并于当天汇款5496元，由被上诉人的财务人员严海淑接受。第四份证据中的保证金单据也是严海淑出具的。第四、五份证据相结合证明上诉人销售的是被上诉人的产品，而不是利用被上诉人的注册商标销售其他人的产品。
证据六，四张光盘。分别为：光盘①，2005年11月份，被上诉人董事会李相福会长来青岛美健体验中心宣传活动的现场录像，其中有被上诉人公司事业部部长周圣植、青岛代理商张汉光和上诉人杜安昌。光盘②，2006年1月份，周圣植来潍坊碧松美健(即上诉人经销店)宣传活动的现场录像。光盘③，2005年7月份，于涛来潍坊碧松美健（即上诉人经销店）宣传活动的现场录像，该录像录像中由上诉人介绍：于涛在百忙之中从北京赶来潍坊碧松美健，为大家讲课。光盘④，该光盘是以上三个片段的剪辑。以上三份录像光盘及其剪辑的内容足以证明被上诉人公司的主要负责人（李相福，周圣植，于涛）都认可上诉人在潍坊的销售权利和经销商地位，且被上诉人经常与上诉人发生销售宣传活动。
证据七，被上诉人事业部长周圣植于2005年12月7日给上诉人发来的传真。其内容为：“潍坊杜安昌经理对美健事业给予了大力支持，现在为了美健家族的不断壮大，介绍并支持自己的朋友加入美健家族。总部为了感谢杜安昌经理决定：如果介绍的朋友顺利来体验了，总部将赠送杜经理两台hy-4000型温热治疗器”。该传真内容证明，被上诉人事业部长周圣植感谢上诉人在潍坊开展美健事业，并决定奖励上诉人政策，进一步证明上诉人的授权销售地位。
证据八，自2005年4月份至2006年1月份期间，双方发送的32份传真件，其内容证明了双方间的业务关系和业务来往情况，肯定了上诉人的销售商地位，被上诉人主张的侵权行为没有任何依据。
证据九，被上诉人授权上诉人申请工商注册的材料：盖有被上诉人公章的营业执照副本复印件、医疗器械经营企业许可证复印件、医疗器械注册证、医疗器械产品注册登记证复印件，证明上诉人申请注册“潍坊市潍城区碧松美健经营部”得到了被上诉人的授权和许可。
以上证据，经庭审质证，美健公司认为，对一审中已提供过的证据的质证意见同一审意见。对二审提供的新证据，认为没按举证期限举证，不予质证。并称杜安昌与美健公司于2005年3月3日签订的《经销商协议》不真实，该协议中间第三、四页的内容被删除。但未提供反证予以证明。
本院查明：2005年3月3日，美健公司（甲方）与杜安昌（乙方）签订了《经销商协议》，该协议共两页，没编页码。协议第二条约定：乙方授权做潍坊地区的经销商；乙方不得未经甲方同意随意跨地区经营；如乙方欲变更经销地区，应事先通知甲方并重新签订协议。协议第三条约定：乙方在潍坊代理销售甲方提供的美健温热治疗器系列产品。协议第四条对产品的价格和如价格有上调或下调时，甲方应事先通知乙方等进行了约定。
2006年4月22日，杜安昌向被上诉人发产品申请单传真一份，产品申请单载明了产品的名称、型号、数量及申请总部将以上货品发至潍坊市新华路美健体验厅等，并于当天通过中国工商银行潍坊市东关支行汇款5496.00元，收款人为严海淑。
本院查明的美健公司享有“碧松美健”注册商标独家使用权、韩国（株）美健医疗器授权美健公司为“美健温热治疗器”在中国的总代理、2004年12月18日，美健公司与山东代理商张汉光签订代理协议和美健公司于2006年7月24日委托山东省潍坊市公证处进行了保全证据公证及杜安昌在其字号上使用美健公司的商标、销售美健公司产品的事实与原审查明的事实基本一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是：1、杜安昌在其字号中使用“碧松美健”是否侵犯了美健公司的商标独占使用权，是否应承担侵权烦ピ鹑危?、杜安昌销售美健系列产品是否得到许可，是否属于合法使用。
一、关于杜安昌在其字号中使用“碧松美健”是否侵犯了美健公司的商标独占使用权，是否应承担侵权赔偿责任问题。本院认为，商标独占使用许可是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，将该注册商标许可一个被许可人使用，被许可人获得该商标的独占使用许可，并可直接对侵权行为提起诉讼。本案中，美健公司依据合同约定，取得了“碧松美健”注册商标在中国大陆境内的独家使用权，该权利依法应受法律保护。杜安昌未经美健公司许可，擅自将“碧松美健”文字作字号使用并作服务标记对外宣传，侵犯了美健公司的商标独占使用权，原审据此认定其侵权是正确的。尽管杜安昌在上诉期间提供了盖有被上诉人公章的营业执照副本复印件、医疗器械经营企业许可证复印件、医疗器械注册证、医疗器械产品注册登记证复印件，欲证明在其营业场所悬挂“碧松美健”标志和宣传被上诉人的系列产品是被授权的经营行为。但上述证据只能证明美健公司为杜安昌提供过上述证件，不能证明美健公司许可杜安昌使用“碧松美健”商标。因此，该上诉理由不能成立，本院不予支持。
杜安昌未经美健公司许可，擅自使用“碧松美健”商标，构成侵权，依法应承担侵权赔偿责任。在美健公司未能提交因上诉人侵权行为给其造成实际损失的证据和上诉人非法获利无法查清的情况下，本院结合涉案注册商标的知名度、上诉人侵权行为持续的时间、范围、后果及美健公司为制止侵权支出的合理费用等因素，酌定由上诉人赔偿美健公司经济损失3万元。
二、关于杜安昌销售美健公司的产品是否得到许可，是否属于合法销售问题。二审中杜安昌提供了与美健公司的经销协议原件，该协议是双方当事人签订的，协议内容不违反法律规定，尽管美健公司辩称该协议不真实，中间第三、四页的内容被删除，但其未提供反证予以证明，因此，双方签订的协议合法有效，依法应受法律保护。杜安昌依据该协议约定，在潍坊市区域内销售美健系列产品，是经美健公司许可的，属于合法销售。原审认定杜安昌非法销售美健公司的“碧松美健”产品，随意调定销售价格、实施搭售、拆售等证据不足，应予纠正。
综上，由于上诉人杜安昌在二审期间提供新证据，导致原审判决部分事实认定不清，判决结果部分欠当，应予纠正。上诉人的上诉理由部分有理，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、维持山东省潍坊市中级人民法院（2006）潍民三初字第58号民事判决第一项，即上诉人杜安昌立即停止使用“碧松美健”商标；
二、撤销山东省潍坊市中级人民法院（2006）潍民三初字第58号民事判决第二项，即上诉人杜安昌立即停止销售“碧松美健”系列产品；
三、变更山东省潍坊市中级人民法院（2006）潍民三初字第58号民事判决第三项为上诉人杜安昌于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人北京美健寰宇医疗器械有限公司经济损失3万元。
一审案件受理费3510元，保全费1000元，共计4510元，由上诉人杜安昌负担2255元，被上诉人北京美健寰宇医疗器械有限公司负担2255元；二审案件受理费3510元，由上诉人杜安昌负担1755元，被上诉人北京美健寰宇医疗器械有限公司负担1755元。
本判决为终审判决。

审　判　长　欧阳明程
审　判　员　岳淑华
代理审判员　徐清霜

二○○七年八月七日

书　记　员　石 青