提交日期: 2007-12-18 17:31:28
广东高院知识产权庭维护
广 东 省 高 级 人 民 法 院
民 事 判 决 书
（2006）粤高法民三终字第454号

上诉人（原审原告）：广州市花都区三星指甲钳厂(以下简称三星厂)。住所地：广东省广州市花都区新华镇马溪村飞鹅岭。
投资人：黎伟星，总经理。
委托代理人：张满贵、梁立全，均为广东百越律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：佛山市南海海金五金制品有限公司(以下简称海金公司)。住所地：广东省佛山市南海区金沙镇边村联沙工业区。
法定代表人：廖善言，经理。
委托代理人：邓骏，广东源浩律师事务所律师。
委托代理人：甘家荣，广东源浩律师事务所律师助理。
上诉人三星厂因与被上诉人海金公司侵犯商标权纠纷一案，不服广东省佛山市中级人民法院(2006)佛中法民三初字第174号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：三星厂于1993年5月28日设立，经营加工指甲钳、小刀和五金。2004年1月7日，三星厂获得注册第1237664号商标转让注册，该注册商标图形为“☆☆☆”，核定使用商品为第8类指甲钳。2005年2月28日，三星厂获得第3696354号商标注册，该注册商标图形为 ，核定使用商品为第8类指甲钳；眉毛钳；个人用理发推子(电动和非电动)；修脚指甲成套器具；电力和非电力脱毛器；卷睫毛夹；刀叉餐具；镊子；穿耳孔器具；剪刀。海金公司成立于2003年6月13日，经营指甲钳、五金配件、塑料制品、五金压铸件、五金灯筒、衣架、不锈钢的生产和销售。
2005年12月19日，三星厂向佛山市工商行政管理局投诉关于海金公司生产、销售“四星牌”指甲钳侵犯其注册商标专用权及包装装潢，佛山市工商行政管理局于2005年12月22日决定立案受理。2005年12月22日，佛山市工商行政管理局查封了海金公司的“四星牌”0818型、0903型和0817型指甲钳产品计1618箱，总计814440个(其中0818型885箱，每箱600个；0817型181箱，每箱1200个；903型552箱，每箱1200个)。被查封的指甲钳的一面标有“☆☆☆☆”商标，另一面标有 商标。2006年1月26日，经佛山市工商行政管理局查明，海金公司从2005年4月8日开始擅自在自己生产的“四星牌”指甲钳产品上使用了与三星厂生产的“三星牌”指甲钳产品相近似的包装装潢。“四星牌”指甲钳的包装盒正面标有“四星牌”中文字样，上面标有四颗五角星，正面中间标有火炬和四颗五角星组成的图案。正面包装盒的底色为黄色，侧面和反面的底色均为红色。包装盒两侧标有FOUR  STARS英文字样，另一侧面标有四星牌指甲钳产品的图案等。至该案发生时止，海金公司共生产上述包装装潢的产品共2341箱，销售723箱(其中销售0818型260箱，每箱600个；销售0817型160箱，每箱1200个；销售903型303箱，每箱1200个)。2006年1月26日，佛山市工商行政管理局作出佛工商处字【2006】2号行政处罚决定书，认定海金公司存在包装装潢方面的侵权行为并作出有关行政处罚决定。但佛山市工商行政管理局并未对有关的商标侵权问题作出认定和处理。
2006年6月26日下午，三星厂经河北省石家庄公证处公证，在河北省石家庄市中山东路南三条批发市场现代商城二楼C区9号摊位前购买了三星牌指甲钳和四星牌指甲钳各1盒，内装指甲钳各24个，三星牌指甲钳的生产厂家为三星厂。三星牌指甲钳的一面标有“☆☆☆”商标，另一面标有 商标。四星牌指甲钳产品的外包装盒及产品上的商标与佛山市工商行政管理局查封的前述产品的外包装盒及产品上的商标相同。
原审法院认为：本案为商标侵权之诉，本案中海金公司的“四星牌”所使用的产品为指甲钳，与三星厂注册商标所核准使用的产品属于同一类商品，海金公司是否侵权关键在于其使用的“四星牌”商标是否与三星厂的注册商标相近似。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标近似，是指被控侵权的商标与三星厂的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与三星厂注册商标的商品有特定的联系。”第十条规定，人民法院认定商标相同或者近似按照以下原则进行：“(一)以相关公众的一般注意力为标准；(二)既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；(三)判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”本案中，被控侵权的商标有两个，即“☆☆☆☆”与 ，两被控侵权商标均用于海金公司生产的指甲钳包装盒及产品上。
首先，从包装盒上的两被控商标来看，海金公司生产的指甲钳包装盒上的被控商标“☆☆☆☆”下有“四星牌”字样，即海金公司包装盒上的被控商标由图形和文字组合而成，而三星厂的注册商标“☆☆☆”仅为图形，没有文字，并且五角星的数量不同，两者并不构成近似，相关公众不会混淆两者的来源。海金公司生产的指甲钳的包装盒上的另一被控商标为椭圆内的 图下四颗五角星环绕组成，即该商标由椭圆、 、四颗五角星三部分组成，与三星厂的注册商标 相比，无论是整体的视觉效果，还是主要部件的对比，均存在很大的差别，两者亦不构成近似。
其次，从海金公司生产的指甲钳产品上的两被控商标来看，海金公司生产的指甲钳上的“☆☆☆☆”商标与三星厂的注册商标“☆☆☆”相比较，二者均由五角星横排而成，而五角星是一种普通图形，横排是一种简易构图方式，其组成的商标在区别不同商品或服务来源时的显著性较弱，且三星厂主张其产品享有较高知名度的依据欠充分，也未提供证据证明海金公司所实施的行为足以使普通消费者对海金公司与三星厂之间存在特定的经营关系产生联想或者误认，并对其服务来源产生混淆，从而误导了相关公众。故被控商标“☆☆☆☆”与三星厂的注册商标“☆☆☆”不构成近似。海金公司生产的指甲钳上的 商标与三星厂的注册商标 相比，二者的中心均有“☆”标志，但该“☆”在整个商标中并不构成主要部分，从整体形状上比较，海金公司的被控商标的圆形的上方及缺口的形状、方向均不相同，并且被控商标的圆形下有一“⊥”底座，而三星厂的注册商标却没有此标志，故无论从整体上还是从主要部分上对比，被控商标与三星厂的注册商标均不构成近似。
至于海金公司主张的三星厂的注册商标“☆☆☆”是否与他人在先取得的合法权利相冲突，因我国采商标注册原则，该问题不属法院管辖范围，故原审法院不作审查。

综上，两被控商标“☆☆☆☆”、 与三星厂的注册商标并不相同，也不相似，一般消费者容易区分，不易混淆，故三星厂的主张理由不充分，其诉讼请求原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第(一)项，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回三星厂的诉讼请求。一审受理费21010元，由三星厂承担。
三星厂不服原审判决，上诉称：一、三星厂经商标局核准注册，对“☆☆☆”商标在核定使用商品第8类(指甲钳)上享有商标专用权，海金公司在其生产的与三星厂完全相同的产品“指甲钳”上使用 “☆☆☆☆”图形，两者仅存在“☆”的数量差异，“☆”的形状和排列组合方式及其在产品上的标识位置完全相同，两者整体外观和视觉效果极为近似，海金公司生产的指甲钳上的“☆☆☆☆”图形完整地包含了三星厂在先具有一定知名度和显著性较强的“☆☆☆”图形商标，易使相关公众对“指甲钳”的来源产生误认，应当认定海金公司侵犯了三星厂的“☆☆☆”注册商标专用权。海金公司于2004年6月28日向国家商标局申请的商标图像由三部分组成，包括椭圆，椭圆内部的上方为带有底座的火炬形图形(中间有☆的标志)，椭圆内部的下方为“☆☆☆☆”图形，申请商标类别为第8类的修指甲工具、指甲刀等，但海金公司在指甲钳上却故意将该商标分割使用，在指甲钳的正面，三星厂一贯使用的“☆☆☆”注册商标的同一显著位置，分割使用其该商标组成部分中与三星厂商标极为近似的“☆☆☆☆”图形，刻意使相关公众对指甲钳来源产生误认。原审法院以“两被控商标‘☆☆☆☆’和另一标志与三星厂三星注册商标并不相同，也不相似，一般消费者容易区分”为由，判决认定三星厂的主张理由不充分属于认定事实不清，适用法律错误。二、海金公司将其向国家商标局申请的商标图像故意分割使用，将“☆☆☆☆”放置在指甲钳的正面，与三星厂生产的指甲钳正面使用的“☆☆☆”商标发生混淆，将与三星厂第3696354号注册商标极为近似的图形对应使用在指甲钳底面，易使相关公众对产品的来源产生误认，应当认定海金公司侵犯了三星厂注册商标第3696354号注册商标专用权。原审判决认定事实不请，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，依法判定海金公司侵犯了三星厂第1237664号注册商标专用权和第3696354号注册商标专用权，判令海金公司：一、立即停止侵权行为，销毁侵权产品成品、半成品和侵权产品模具；二、赔偿三星厂经济损失以及因打击商标侵权行为而支出的费用合计人民币200万元；三、承担本案一、二审诉讼费用。
海金公司答辩称：一、海金公司使用的“☆☆☆☆”商标与三星厂的“☆☆☆”商标有明显的区别，不会引起相关公众的误认或混淆，不构成商标侵权。中国旅游饭店业协会已于1995年将1—5颗星与长城图案一起向国家商标局申请注册为证明商标并已获准并普遍使用，这几个证明商标是完全独立的，唯一的区别就是五角星的数量。《内河旅游船星级的划分及评定》亦将内河旅游船划分为五个星级，以一颗星至五颗星的标记来进行区别。中国人民解放军军衔也用五角星的数量来区别军衔的级别。可见，五角星数量的多少是公众对五角星排列图案进行区别的惯常且唯一的标准。实际生活中，相关公众依据五角星数量多少的不同，足以把四星级酒店和三星级酒店区别开来，把旅游船等级以及军阶的高低区别开来。五角星数量的不同已经足以在普通公众心目中形成明显的区别。三颗五角星与四颗五角星有显著区别，属于显而易见的客观事实，不会引起公众的混淆或误认。三星厂没有任何证据证实“☆☆☆”商标的知名度。认定商标相同或近似，应考虑注册商标的显著性及知名度。三星厂主张海金公司使用“☆☆☆☆”标志会使得相关公众构成商品来源的误认，没有依据。二、三星厂第1237664号注册商标明显违反了法律的禁止性规定，属于典型的应撤销商标。三星厂该号商标属于“表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记”，属于《中华人民共和国商标法》第十条第(四)项规定的不得作为商标使用的标识。《旅游涉外饭店星级的划分及评定》、《内河旅游船星级的划分及评定》的有关标准表明，从一颗星到五颗星均属于“表明实施控制、予以保证的官方标识、检验印记”。三星厂注册的三颗五角星商标，与我国评定饭店等级及旅游船等级的标志相同，三星厂并无任何证据证实其已取得有关机关及组织的授权。此外，三星厂的“☆☆☆”商标与伊拉克国旗的主体图案相同；与解放军军衔相同，不具有显著性；与温州市龙湾三星注塑工艺制品厂、上海三星刀具厂等在先取得的合法权利相冲突，均违反了商标法的有关禁止性规定，属于《商标法》第四十一条规定的应由商标局撤销的注册商标。三、海金公司使用“炬形”标志的行为不构成侵权。海金公司使用标志为“炬形”的商标与三星厂核准注册的第3696354号注册商标不相近似。认定商标是否构成近似时，应以相关公众的一般注意力为标准，在隔离状态下既进行商标的整体对比，也进行商标的主要部分对比，同时应考虑三星厂商标的显著性及知名度。两者标志在图案设计上均为整体设计，不能生硬地将图案划分为主要部分、次要部分，应以整体观察为重点。三星厂该号商标总体上采取了变形阿拉伯数字“3”的图案设计，上平下圆，在阿拉伯数字“3”的下弧内以弧的缺口组成五角星状。以相关公众的一般注意力，容易被辨认为阿拉伯数字“3”。被控“炬形”标志总体采取了火炬形的图案设计，由底座、把手、燃料仓、五角星、火焰组成，其下部为水平底座，上部为突出的火焰，中间为燃料仓包围的五角星，以相关公众的一般注意力，容易被辨认为火炬。阿拉伯数字“3” 稍加变形使用在设计标志上较为普遍。案外人天津市指甲钳厂亦在第八类商品上以变形阿拉伯数字“3”为主要设计元素申请注册了非常相似的商标，三星厂该商标的显著性不强。三星厂未就该商标的知名度进行举证，海金公司使用火炬形标志不构成对三星厂该商标的侵害。四、相关的生效行政决定没有认定海金公司使用“☆☆☆☆”标志及火炬形标志构成侵权。就本案争议，三星厂曾以海金公司侵犯其注册商标专用权以及擅自使用三星厂包装、装潢进行不正当竞争为由向佛山市工商行政管理局请求进行行政处理，佛山市工商行政管理局行政处罚决定只是认定海金公司的行为属擅自使用了与知名近似的包装、装潢的不正当竞争行为，没有认定海金公司使用“☆☆☆☆”标志及火炬形标志构成侵权。五、海金公司使用“☆☆☆☆”标志及“火炬”标志并无过错。海金公司在实际使用“☆☆☆☆”标志及“火炬”标志时是善意的，其在产品外包装上的醒目位置以隶书大号字标明“四星牌”中文，同时也以美术体大号字标明英文“Four Star”，用意就是区别于他人的产品。三星厂申请石家庄市公证处进行公证购买时，海金公司的相关产品在销售时是连同外包装一起摆放的。海金公司产品由于特意标明“四星牌”中文及英文“FOUR STAR”，与他人产品没有混淆，足以证实海金公司属善意合法地使用“☆☆☆☆”标志及“火炬”标志。六、三星厂提出的赔偿额没有事实依据及法律依据。海金公司使用“☆☆☆☆”标志及“火炬”标志不构成侵权，海金公司无需进行任何经济赔偿。三星厂在原审中没有就提出的赔偿额举出任何相关的依据及计算方式，在上诉状中也未就其提出的赔偿额举出任何相关的依据。广东省佛山市工商行政管理局行政处罚决定查明海金公司所有因生产涉案产品的所得为10139元。即便是认定海金公司的行为构成侵权，法定赔偿也不应超过10139元。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院依法驳回三星厂的上诉请求。

上诉人三星厂为支持其诉讼请求，在二审中提交了如下证据：
1、1993年5月28日《企业法人申请开业登记注册书》、1993年9月5日《企业申请变更登记注册书》、1995年2月21日《企业法人申请变更登记注册书》及申请报告、2001年4月3日《企业法人（公司）变更登记申请书》、第1237664号《注册商标转让证明》，拟证明三星厂自成立起一直生产指甲钳产品，后成为专业指甲钳生产厂家，并于1999年1月7日取得第1237664号注册商标专用权。
2、日期在1996年4月10日至2000年11月4日间的《增值税专用发票》17张，拟证明三星厂在1995年至2000年期间一直销售三星指甲钳产品。
3、广东省工商行政管理局于2005年6月20日授予三星厂“连续十年守合同重信用企业”称号，与广东省佛山市工商行政管理局作出的《行政处罚决定书》相应内容相印证，拟证明三星厂指甲钳为知名商品。
4、2007年3月7日广州市越秀区公证处作出的（2007）穗越证内民字第127号《公证书》，2007年3月8日广州市越秀区公证处作出的（2007）穗越证内民字第129号《公证书》、本院依照三星厂申请调取的107份市场访问问卷以及调查笔录、广东赛立信市场研究有限公司（以下简称赛立信公司）《指甲钳（刀）产品识别调查分析报告》，拟证明三星厂生产的指甲钳产品知名度较高，第1237664号注册商标“☆☆☆”显著性强，被控侵权商标“☆☆☆☆”与之构成近似，足以使普通消费者对指甲钳来源产生误认，认为海金公司该指甲钳与三星厂使用该注册商标的指甲钳有特定的联系。
5、2007年3月8日广州市越秀区公证处作出的（2007）穗越证内民字第128号《公证书》，拟证明海金公司在一审判决后仍然继续生产、销售被控侵权指甲钳。

6、三星厂从工商行政管理部门复印有关工商档案资料费用及二审办理有关公证、进行市场调查所支付的有关费用共计15400元。
海金公司对三星厂的工商档案资料、增值税发票等的真实性没有异议，但认为已过举证期限，不属于新证据，且三星厂企业名称的变更不能等同于对涉案商标的使用；增值税发票只有3张盖了三星厂发票专用章，金额小，均不能证明三星厂涉案商标具有显著性和知名度。对公证书及封存实物等的真实性没有异议，但认为海金公司在被工商处罚后没有再生产被控侵权产品，原已经售出的产品已经在市场上流通，无法收回。公证封存的产品实物没有生产日期和生产厂家，不能确定是海金公司生产，作为市场调查中被比对的2号产品亦不能确定是海金公司生产。对有关调查取证费用发票真实性没有异议，但认为公证发票并未明确是本案的公证费用。认为赛立信公司作出的《指甲钳(刀)产品识别调查分析报告》不具有证据效力，不应作为定案的依据，理由是：赛立信公司没有合法的经营资格，2006年及2007年均未参加年检，没有年检的企业不能从事相关经营活动。赛立信公司并非具有公信力的调查机构，更非鉴定机构，没有相应调查、鉴定程序，缺乏双方的参与和法院的监督，无法确认被访者身份。海金公司的“四星”品牌没有被列为可被选择的对象之一，被访者没有机会对是否知悉“四星”品牌进行选择。调查报告采取的调查方式、选择的调查地点无法全面反映有关事实，调查报告可信度低。赛立信公司没有出庭作证，接受质询。相关公众对商标的混淆是一种认知，此种认知在案件起诉之前已经存在。调查报告不是鉴定结论，不似证人证言，不属新证据，不能作为二审的定案依据。

被上诉人海金公司在二审中未提交证据。
本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
根据三星厂提供的工商资料，三星厂成立于1993年5月28日，初始企业名称为花县新华利标五金厂，主营五金、指甲钳、小刀。由于花都撤县设市，三星厂于同年10月18日更名为花都市新华利标五金厂。为适应发展为专业性的指甲钳生产厂家以及商标注册管理等的需要，1995年3月16日,三星厂更名为花都市三星指甲钳厂。2001年4月11日，三星厂更为现名广州市花都区三星指甲钳厂。三星厂第1237664号“☆☆☆”图形注册商标于1999年1月7日获准注册，并于2004年1月7日依法办理了相应的转让至变更名称的三星厂的手续。指甲钳产品一直为三星厂加工制造的主营产品。2005年6月20日，三星厂被广东省工商行政管理局授予“连续十年守合同重信用企业”。

2005年12月22日，广东省佛山市工商行政管理局佛工商查封字[005]006号《财物清单》查封海金公司的“四星牌”指甲钳产品应为1618箱，总计1410600个，而非814440个，原审计算有误，本院予以纠正。查封的海金公司生产的指甲钳为不锈钢本色，正面略靠钳盖部位有凹陷的“☆☆☆☆”图形印记标志，钳身底部略靠钩钉有凹陷的图形印记 标志。2006年1月26日，广东省佛山市工商行政管理管理局佛工商处字[2006]2号行政处罚决定书，以“三星牌”指甲钳产品在市场上具有一定的知名度，为相关公众所知悉，指甲钳产品市场辐射范围广等理由，根据《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》，认定其为知名商品，认定海金公司的“四星牌”指甲钳产品包装装潢与之近似，造成与三星厂知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品，违反反不正当竞争法的有关规定，构成不正当竞争，并作出了没收违法所得10139元（销售723箱被控侵权物的利润）的行政处罚。海金公司对该处罚决定没有提出异议，该决定已经依法发生法律效力。
海金公司于2006年6月14日获得第4139146号图形 注册商标专用权，该注册商标未使用于海金公司生产的指甲钳产品。

2007年2月6日，三星厂委托代理人张满贵到广州市越秀区珠光路39号珠光百货精品批发商场A15-16档，购买了“四星牌”指甲钳5盒，价格为39元，并取得收据、名片各一张。购买过程由广州市越秀区公证处办理了相应公证手续，并出具了（2007）穗越证内民字第128号《公证书》。该次公证封存的被控侵权产品与2006年6月26日下午三星厂经河北省石家庄市公证处公证购买的被控侵权产品使用的标志相同，与（2007）穗越证内民字第129号公证封存的用于（2007）穗越证内民字第127号公证调查的被控侵权指甲钳使用的标志亦相同。海金公司认可其生产过与之相同的指甲钳产品。以上公证封存的被控侵权指甲钳产品均为不锈钢本色，正面略靠钳盖部位均匀浅凹形成“☆☆☆☆”图形标志，钳身底部略靠钩钉均匀浅凹形成图形 标志。拨开钳盖和挫刀，可见钳身正面略靠钩钉均匀浅凹形成图形印记 标志，与钳身底部图形 标志相对称。以上被控侵权指甲钳的颜色、大小，使用被控侵权标志的位置，被控侵权标志的大小、被控侵权标志与指甲钳间的比例，与三星厂提供的其使用涉案两注册商标的相应指甲钳产品对应一致，两者的差异在于对应的图形标志本身构图的差异。
2007年2月8日，经广州市越秀区公证处公证，赛立信公司受三星厂委托在广州市天河区广州购书中心附近，采取调查问卷的方式，对过往路人进行随机拦截访问，并由受访者自填调查问卷。公证员全程见证了该调查访问过程，并由摄像人员进行了实时录像，取得现场录像带4盒。赛立信公司据此出具了《指甲钳（刀）产品识别调查分析报告》，载明：2007年2月8日，赛立信公司在广州市天河购书中心门前广场对18周岁以上的有识别能力的消费者进行了调查。调查采取街头拦截访问的方法，经对收取的有效问卷107份进行统计分析，得出的相关调查结论为:1、在问卷列举“777”牌、“☆☆☆”牌、“圣雅伦”牌、“博友”牌、“555”牌、“日美”牌指甲钳产品的前提下，被访者中听说过“☆☆☆”牌指甲钳的占43％，表示可能购买“☆☆☆”牌指甲钳的占46.6％。2、在分开展示附“☆☆☆”标志指甲钳与附“☆☆☆☆”标志指甲钳的情况下，被访者中认为二者为同一生产者生产的占63.5％,认为二者生产者有密切联系的占20.6％。本院前往越秀区公证处调取到了107份调查问卷，问卷显示107名被访者均年满18周岁，69人认为被控侵权指甲钳与三星厂指甲钳为同一生产者生产，占64.5％,21人认为二者生产者有密切联系，占19.6％，与赛立信公司调查报告基本一致。本院对公证员作了调查笔录，公证员表示当场有被访者拒访。本院并当庭播放了现场录像，海金公司对录像内容没有提出异议。
另查明，2006年7月24日，三星厂以其是一家生产指甲钳的专业厂家，多年来专业从事指甲钳的研发和生产，在业界享有较高的知名度，其第1237664号“☆☆☆”注册商标、第3696354号图形商标 商标专用权屡被海金公司侵犯，虽经佛山市工商行政管理局查处、行政处罚，仍在浙江义乌、河北石家庄等地继续销售侵权产品，严重干扰了三星厂的产品市场，给三星厂造成巨大经济损失为由，诉至原审法院，请求原审法院：1、判定海金公司的侵权行为成立；2、判定海金公司立即停止侵权行为，销毁侵权产品成品、半成品、销毁侵权产品模具；3、判令海金公司在《广州日报》公开赔礼道歉；4、判令海金公司赔偿因侵权而给三星厂造成的经济损失以及三星厂因打击商标侵权行为而支出的费用总计人民币200万元；5、判令海金公司承担本案的诉讼费用。
本院认为，本案是商标侵权纠纷。本案三星厂涉案两注册商标为图形商标，双方对涉案两注册商标的专用权人是三星厂，三星厂涉案两商标核定使用的商品与被控侵权标志使用的商品相同，两被控侵权标志与三星厂两对应涉案商标不相同均没有争议。本案双方争议焦点是海金公司的两个被控侵权标志（☆☆☆☆、 ）与三星厂相应的两个涉案商标（☆☆☆、 ）是否近似，从而构成商标侵权以及相应的赔偿问题。
根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条关于商标近似判定原则的有关规定，判断图形商品商标是否近似应遵循以下准则：一、判断的标准和方法。应以相关公众即与商标所标识的商品有关的消费者和与商品的营销有密切关系的其他经营者一般的注意力为标准，在隔离比对对象的状态下分别进行近似性判断，既要进行整体比对，又要进行商标主要部分的比对。二、应当考虑的因素。包括：请求保护注册商标的显著性和知名度；商标的构成要素，如图形的构图、颜色；商标构成要素中的主要部分；各要素组合后的整体结构。三、构成误认与否的判定。由于商标作为商品的商标标志，是由整体构成的，在相关公众的记忆中留下的主要是该商标的整体印象，非为构成该商标的某些单个要素。两个标志在各个具体的构成要素上可能存在区别，但将各要素集合起来作为一个整体所产生的视觉效果，如仍能使相关公众产生误认，则应认定为近似商标。反之，如果两标志的部分组成要素相同，但各要素组合的整体并不会使消费者误认，则不能认定为近似商标。因此，两者比对的结果达到了容易使相关公众对所标识商品的来源产生误认，或者认为其来源与注册商标所标识的商品有特定的联系的程度，则构成商标侵权。此外，由于商品的类别、用途、价值、被控侵权标志的通常状态等必然影响到相关公众对使用标志的商品的注意程度和识别力，影响到商标近似性的判断，并进而影响发生混淆的可能性。因而在司法实践中亦可以成为辅助判断二者是否容易发生混淆等的考虑因素。
本院认为，具体到本案，指甲钳为普通的生活用品，产品价格低廉，相关公众购买指甲钳时对指甲钳商标的注意程度相对较低，产品发生混淆的可能性相对较大。“三星指甲钳”的市场识别概念早在三星厂1995年3月16日为适应专业傻闹讣浊Ъ乙约吧瘫曜⒉峁芾淼鹊男枰ǘ际腥侵讣浊保纯汲鱿衷谙喙毓诘敝小Ｏ喙毓谌菀子珊鹤帧叭侵讣浊绷氲酱型夹?颗五角星标志的指甲钳产品。本案三星厂第1237664号注册商标“☆☆☆”注册及使用于指甲钳产品的时间早于海金公司的成立时间3年以上，在相关公众中具有在先的认同度。三星厂自1993年成立始即主营指甲钳产品，在长期的生产经营中，三星指甲钳产品形成了一定的市场影响力，指甲钳产品的包装装潢被广东省佛山市工商行政管理机关认定为知名商品包装装潢，指甲钳产品被广东省佛山市工商行政管理机关认定为知名商品。海金公司生产的指甲钳产品上的被控侵权“☆☆☆☆”标志由4颗正置的五角星构成，五角星的大小、五角星间的距离、图形整体在指甲钳产品上的使用位置与三星厂指甲钳产品均相同，区别仅在于五角星的数量不同，即海金公司的被控侵权指甲钳仅比三星厂使用第1237664号图形注册商标“☆☆☆”的指甲钳多了一颗五角星。五角星构图是三星厂该注册商标的主要部分，容易吸引相关公众的注意力。五角星标志在我国具有特殊的显著性，十分显目，容易吸引相关公众的注意力。五角星的数量隐含了承载物的等级或信誉。海金公司被控侵权标志包含了三星厂第1237664号图形注册商标“☆☆☆”的全部内容。在两公司指甲钳产品包装装潢相似的情况下，海金公司被控侵权指甲钳产品钳盖标志较三星厂指甲钳产品钳盖标志仅仅少了一颗五角星，相关公众容易对商品的来源产生误认或者认为其来源与三星厂注册商标的商品有特定的联系，容易对二者发生混淆。三星厂第3696354号注册商标 的主要部分是☆，被接近全包围在“3”的下腹中，“3”的下腹呈近封闭的圆形，头部起笔作了水平处理，变形的“3”起的是衬托和强调“☆”的作用。近封闭的圆形怀抱“☆”的图形占了整个商标的绝大部分。三星厂将该商标使用于指甲钳钳身，与使用于指甲钳钳盖的第1237664号图形注册商标“☆☆☆”相呼应。海金公司被控侵权标志 的主要部分也是☆，被接近全包围在“4”的腹中，“4”的腹部呈近封闭的圆形，头部起笔作了钩状处理，变形的“4”起的是衬托和强调“☆”的作用。近封闭的圆形怀抱“☆”的图形占了整个标志的绝大部分。海金公司将该标志使用于指甲钳钳身。由于使用位置不显目，相对于使用于指甲钳钳盖正面的五角星标志，不易引起相关公众的注意，相关公众的注意程度和识别力相对较低，对两者的局部差别相对易疏忽，容易注意到两者都是以数字变形为圆弧，圆弧中间包着一颗星，圆弧包着星在构图上处于显著位置，是标志的的主体部分，二者近似。相关公众容易发生混淆，从而产生海金公司指甲钳产品的来源或者其来源与三星厂该注册商标的指甲钳有特定联系的误认。海金公司被控侵权指甲钳使用的两个标志并非注册商标。海金公司本有注册商标 ，却不按照商标法的规定规范使用，而是将其拆分使用于指甲钳产品的钳盖和钳身，易使相关公众对指甲钳和指甲钳来源产生混淆，应该承担相应的法律责任。相关公众调查是对商标近似性和商品混淆的可能性进行判断的辅助方法之一，在没有相反证据予以推翻的情况下，有效的公证证据可以作为法院判定商标近似性的参考因素。三星厂关于海金公司的两被控侵权标志与三星厂两相应涉案商标相近似，从而构成对三星厂注册商标的侵害的上诉理由充分，本院予以采纳。
海金公司辩称三星厂的商标不具备显著性。本院认为，根据《商标法》第十、第十一条的有关规定，与我国的勋章相同或者近似，与外国国旗相同或者近似，非经该国政府同意；与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似，非经授权，均不得作为商标使用；缺乏显著特征的标志非经使用取得显著特征并便于识别的，不得作为商标注册。对违反商标法以上规定的，其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。本案三星厂两涉案商标为注册商标，系由商标局依照商标法及其实施条例的有关规定进行审查予以公告而予以注册的商标，海金公司如有异议，应依法向商标评审委员会提出商标评审申请。现海金公司并没有向商标评审委员会提出商标评审申请，海金公司所举案外企业五角星图形注册商标的证据又与海金公司关于三颗五角星违反商标法的规定不能作为注册商标予以保护的辩称自相矛盾。海金公司该辩称无理，本院不予采纳。
关于海金公司的侵权民事责任。本院认为，根据我国法律的有关规定，侵害商标专用权的，权利人有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失。侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。酌定赔偿额应当考虑侵权的性质、期间、后果、商标的声誉、制止侵权行为的合理开支（包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用）等因素综合确定。本案三星厂使用涉案商标的指甲钳产品被佛山市工商行政管理部门认定为知名商品，被控侵权产品的外包装被佛山市工商局认定为侵犯知名商品包装装潢，海金公司因为使用与三星厂指甲钳产品包装装潢近似的包装装潢已被行政处罚，其生产的指甲钳产品又使用侵害三星厂注册商标的近似标志，应当依法承担侵害商标权的法律责任，立即停止侵权行为，消除影响，并承担相应的损害赔偿责任。本案三星厂没有举证证明其具体的受损数额或海金公司的具体获利金额。海金公司称在被工商机关查处后，已经停止生产销售被控侵权指甲钳产品，而在一年后的市场上，三星厂又通过公证购买到与之相同的被控侵权产品。海金公司虽然称产品包装无生产者名称，但其既不能提供证据证明有其他公司仿造其产品，又不向有关机关要求查处，且海金公司认可生产、销售过与之相同的产品。因此，可以认定越秀区公证处公证封存的产品为海金公司所生产。依据佛山市工商行政管理局行政处罚决定书所查明的海金公司在2005年4月至12月期间生产被控侵权产品数量，以及之后海金公司继续生产销售被控侵权产品的状况，综合考虑海金公司在工商部门查封之前已销售的被控侵权产品数量及利润、海金公司被工商部门查封的被控侵权产品数量、海金公司在受到行政处罚后仍继续生产销售被控侵权产品、海金公司的主观过错、被控侵权产品销售地域较广、被控侵权产品利润较低、三星厂为了维护权利而支出的合理费用等因素，本院酌定判令海金公司赔偿20万元。对于三星厂提出的赔偿200万元损失的上诉请求，由于其未能承担相应的举证责任，本院予以部分支持。海金公司关于赔偿应以广东省佛山市工商行政管理局2006年1月26日查处的获利额为准的答辩理由没有依据，本院不予采纳。三星厂要求海金公司销毁侵权产品、半成品及产品模具的上诉请求有理，本院亦予以支持。
综上，原审认定事实部分不清，适用法律错误，本院依法应予改判。三星厂上诉理由部分成立，本院对其部分诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第（二）项，第五十六条第一款、第二款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市中级人民法院（2006）佛中法民三初字第174号民事判决。
二、海金公司自本判决生效之日起立即停止侵犯三星指甲钳厂第1237664号、第3696154号注册商标专用权。
三、海金公司自本判决生效之日起十日内销毁侵权产品、半成品以及侵权产品模具。
四、海金公司自本判决生效之日起十日内向三星指甲钳厂赔偿经济损失20万元。
五、驳回三星指甲钳厂的其他诉讼请求。
海金公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费21010元、二审案件受理费21010元，合计42020元，由三星厂负担8404元，由海金公司负担33616元。一、二审案件受理费已由三星厂预交，应由海金公司负担的部分，海金公司在履行本判决时迳付给三星厂，一、二审法院不再另作收退。
本判决为终审判决。

审　判　长　邓 燕 辉
代理审判员　黄 伟 明
代理审判员　欧 丽 华

二○○七年八月二十一日

书　记　员　孙燕敏