北京市第一中级人民法院
　　
　　行政判决书
　　
　　(2007)一中行初字第825号

　　原告德清县鑫溢酒业有限公司，住所地浙江省德清县钟管镇工业区。
　　
　　法定代表人沈美利，董事长。
　　
　　委托代理人李伟波，男，汉族，1960年9月28日出生，浙江省德清县鑫溢酒业有限公司副总经理，住浙江省德清县新市镇环城东路34号403室。
　　
　　被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
　　
　　法定代表人侯林，主任。
　　
　　委托代理人赵春雷，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
　　
　　第三人浙江德清莫干山酒业有限公司，住所地浙江省德清县新市镇果山头58号。
　　
　　法定代表人沈新法，董事长。
　　
　　委托代理人李超，女，汉族，1977年12月19日出生，北京勤业行知识产权代理有限公司职员，住北京市宣武区广义里1号楼。
　　
　　原告德清县鑫溢酒业有限公司（简称鑫溢公司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字〔2007〕第1137号《关于第1546837号“新莫干山市及图形”商标争议裁定书》（简称第1137号裁定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2007年6月11日受理后，依法组成合议庭，并通知浙江德清莫干山酒业有限公司（简称莫干山公司）作为第三人参加本案诉讼，于2007年7月18日公开开庭审理了本案。原告鑫溢公司的委托代理人李伟波，被告商标评审委员会的委托代理人赵春雷，第三人莫干山公司的委托代理人李超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
　　
　　第1137号裁定系商标评审委员会针对莫干山公司于2004年8月9日提出的撤销第1546837号“新莫干山市及图形”商标（简称争议商标）的争议申请作出的。商标评审委员会在该裁定中认为：争议商标由文字“新莫干山市”与图形构成，可为相关消费者所识别，具有商标应有的显著性。其中，争议商标的图形部分由两座山与水及外廓的圆圈组合而成；第171795号“莫干山及图形”商标（简称引证商标）由文字“莫干山”与图形构成，图形的主要部分也由两座山与水及外廓的圆圈组合而成。争议商标的图形部分与引证商标的图形部分在构成要素、整体视觉效果方面近似；争议商标的文字部分“新莫干山市”与引证商标的文字部分“莫干山”在文字组成上有较密切的关联；而且，鑫溢公司与莫干山公司同处一地，引证商标在争议商标申请注册之前已在当地享有一定知名度，两商标使用在相同或类似商品上易使相关消费者产生混淆误认，构成了使用在相同或类似商品上的近似商标。至于鑫溢公司实际使用争议商标的情况，因对两商标构成近似的结果不产生影响，因此，对其提交的证据5、9、10不予评述。综上，商标评审委员会依据现行商标法第四十一条第三款和第四十三条的规定裁定争议商标予以撤销。
　　
　　原告鑫溢公司不服第1137号裁定，向本院提起行政诉讼，其诉称：一、争议商标系原告通过合法程序取得注册。原告并没有故意模仿第三人的商标，原告是基于所在地要更名为“莫干山市”，才申请注册争议商标的。引证商标所述指的是“山”，争议商标所述指的是“市”，两个商标所述内容、指向完全不同。此外，两商标图形也不相同，并非近似商标。二、原告已使用争议商标五、六年的时间，原告为此进行了大量的宣传和推广，争议商标已有了良好的声誉，原告的付出应当得到法律的保护。三、在原告申请注册争议商标时，引证商标的所有人已宣告破产，其产品在市场上已终止销售3－4年的时间，消费者对其产品已经淡忘。综上，争议商标与引证商标差异较大，不会引起消费者对两商标的混淆，更不可能对使用两商标的产品误认、误购。原告据此请求法院撤销第1137号裁定，维持争议商标注册。
　　
　　被告商标评审委员会辩称：一、争议商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，应予撤销，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确。二、原告注册争议商标后的实际使用情况，对本案引证商标与争议商标的近似判断结果不产生影响。在评审程序中，原告未提供争议商标实际使用的相关证据，这一事实并非被告作出第1137号裁定时考虑的因素，在诉讼中不应作为对该裁定进行合法性审查的事实依据。综上，被告作出的裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求人民法院维持该裁定。
　　
　　第三人莫干山公司述称：一、争议商标与引证商标构成近似。“莫干山”位于浙江省北部德清县境内，是国家重点风景名胜区。新市镇隶属于浙江省德清县，新市是该镇的名字。“莫干山”和“新市镇”在当地众所周知。引证商标的“莫干山”文字与争议商标的“新莫干山市”具有牵连关系，当地消费者会自然而然产生联想。此外，两商标图形部分均由两座山与水及外廓的圆圈组成，在构成要素和整体视觉效果上均近似。因此，两商标整体近似。二、原告并无证据证明“莫干山”产品在市场上终止销售的证据，而第三人提供的证据可以证明“莫干山”产品曾连续多次获得各种荣誉称号，具备了一定的知名度。综上，商标评审委员会作出的第1137号裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求人民法院维持该裁定。
　　
　　本院经审理查明：
　　
　　1982年2月16日，德清县新市酒精厂提出“莫干山及图形”商标（即引证商标，见图1）注册申请。1983年3月1日，引证商标经核准注册，核定使用商品为33类酒，注册号为171795。1985年8月30日，引证商标经核准变更注册人名义为地方国营德清县新市酒厂，1988年，变更注册人名义为地方国营德清县新市酿酒总厂。2000年10月28日，引证商标经国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）核准转让给浙江德清县新市酿酒有限公司（简称新市酿酒公司）。经续展，引证商标专用权期限至2013年2月28日。
　　
　　1999年12月6日，德清县莫干湖酒业有限公司向商标局提出“新莫干山市及图”商标（即争议商标，见图2）注册申请。2001年3月28日，争议商标经商标局核准注册，注册号为第1546837号，核定使用商品为第33类酒（饮料），专用权期限至2011年3月27日。2003年9月11日，经商标局核准，争议商标变更注册人名义为德清县鑫溢酒业有限公司。
　　
　　
　　
　　2004年8月9日，新市酿酒公司向商标评审委员会提出撤销争议商标注册的请求，认为：在其在先注册的引证商标已