上诉人（原审原告）（新加坡）梁介福药业私人有限公司（LEUENG KAI FOOK MEDICAL CO.PTE.LET.），住所地新加坡共和国058714南桥路84号梁介福大厦03-00室（84， SOUTH BRIDGE ROAD, #03-00 LEUNG KAI FOOK BUILDING, SINGAPORE 058714）。
　　
　　法定代表人LEONG MUN SUM,总经理（Managing Director）。
　　
　　委托代理人张宏，北京市正理律师事务所律师。
　　
　　委托代理人姜毅，北京市正理律师事务所律师。
　　
　　被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区三里河东路8号。
　　
　　法定代表人侯林，主任。
　　
　　委托代理人崔迎琪，该委员会干部。
　　
　　委托代理人徐琳，该委员会干部。
　　
　　上诉人（新加坡）梁介福药业私人有限公司（简称梁介福公司）因商标驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2006）一中行初字第258号行政判决，向本院提起上诉。本院2007年1月15日受理本案后，依法组成合议庭，于2007年3月5日公开开庭进行了审理。梁介福公司的委托代理人张宏、姜毅，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人崔迎琪、徐琳到庭参加了本案诉讼。现本案已审理终结。
　　
　　北京市第一中级人民法院查明：1997年7月7日，杭州市粮油食品土畜产进出口公司在第5类净化制剂、兽药、杀虫剂、杀真菌剂、除莠剂、农药、卫生裤、填塞牙孔和牙模用料等商品上核准注册了第1044554号“golden及图”商标（简称引证商标一）。
　　
　　2002年3月7日，广西金嗓子有限责任公司在第5类人用药、中药成药、医用制剂、化学药物制剂、药茶、生化药品、药酒、医用糖浆、医用口香糖等商品申请注册的第1724476号“金”商标（简称引证商标二），被初步审定并公告。
　　
　　2002年6月12日，梁介福公司在第5类医药制剂、兽医用制剂、医用卫生制剂等商品上提出“金牌”商标（简称申请商标）注册申请，申请号为3208438。
　　
　　2003年4月9日，商标局发出ZC3208438BH1号商标驳回通知书，以申请商标与在类似商品兽药上已注册的引证商标一及在类似商品人用药上已初步审定的引证商标二近似为由，根据商标法第二十八条的规定，对申请商标驳回申请，不予公告。
　　
　　梁介福公司不服上述驳回决定，于2003年4月22日向商标评审委员会提出复审申请，并提供了梁介福公司“金牌（GOLD MEDAL）风油精”产品已经使用，其“黑人图形＋金牌图形”商标已经在世界各地的注册为商标的证据。
　　
　　2005年10月24日，商标评审委员会作出商评字〔2005〕第3381号《关于第3208438号“金牌”商标驳回复审决定书》（简称第3381号决定）：梁介福公司在第5类医用制剂等商品上的申请商标，予以驳回，不予初步审定公告。
　　
　　一审诉讼过程中，梁介福公司提供了金牌风油精产品的相关报道，用以证明“金牌”商标在中国大量使用，并为广大消费者认可；提供了第3208439号“GOLD MEDAL”商标注册证，用以证明其与引证商标一“golden及图”并不构成近似商标，本案申请商标更不应被认定为与该引证商标近似；提供了在相同类别上并存的“金”和“金牌”，“银”和“银牌”的商标资料，用以证明“金”和“金牌”通常不被认定为近似商标；还提供了在第5类商品上已注册的带有文字“金”的商标资料等证据。
　　
　　北京市第一中级人民法院认为，梁介福公司在一审诉讼期间提交的新证据并非复审程序结束后才形成的，梁介福公司作为商标申请人，在长达两年半的行政程序中，没有及时提交上述证据证明其主张，因此，上述新证据不是商标评审委员会作出第3381号决定的依据，对此本院不予采纳。其次，梁介福公司提交的本案申请商标以外其他商标的注册情况与本案不具有关联性，对该证据亦不予采信。
　　
　　本案申请商标中“金牌”二字可以被理解为两种含义，一是奖牌的一种，二是“金”牌。基于申请商标的第二种含义，由于“牌”字作为商标的一部分使用在商品上显著性较弱，故“金”成为申请商标的主要识别部分。将申请商标与两个引证商标相比：申请商标与引证商标一“golden及图”，从读音上看，二者呼叫差异明显；从外形上看，二者具有显著的视觉差异；从含义上看，二者在词性及含义上具有一定差别。因此，申请商标与引证商标一在相同或类似商品上使用，不会造成相关公众的混淆、误认，二者不构成近似商标。将申请商标与引证商标二无特殊设计的“金”文字商标相比：二者无论是在读音、字形、含义等方面均十分近似，同时使用在医药制剂、人用药等相同或类似商品上，相关公众在施以一般注意力的情况下，容易将二者混淆、误认为二者为同一来源，因此构成近似商标，申请商标的注册依法应予驳回。虽然商标评审委员会在第3381号决定中对申请商标与引证商标一的近似性判断上存在不当之处，但其结论正确。因此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会商评字第3381号决定书。
　　
　　梁介福公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决并判决准予申请商标核准注册。其主要理由是：第一，原审判决关于申请商标和引证商标二构成近似的认定错误，根据相关公众的一般注意力申请商标“金牌”只能理解成“奖牌的一种”，而不会理解成“金”牌，因此申请商标“金牌”和引证商标二“金”在文字读音、字形含义上存在明显差别，不会造成混淆、误认，不应被认定为近似商标；第二，原审判决在证据采信上存在错误，上诉人在行政程序和一审诉讼中提交的证据均证明申请商标已经通过长期使用，具有较高知名度，不会和引证商标二产生混淆、误认，故应当对上述证据予以采信；第三，即使原审判决认定申请商标和引证商标二构成近似，由于申请商标和引证商标一不构成近似，因此对申请商标只应部分驳回，但原审判决维持商标评审委员会的第3381决定全部驳回申请商标的注册明显与原审判决的理由相悖。
　　
　　商标评审委员会服从原审判决。
　　
　　经审理查明：1997年7月7日，杭州市粮油食品土畜产进出口公司申请的引证商标一“golden及图”被核准注册，核定使用范围为第5类净化制剂、兽药、杀虫剂、杀真菌剂、除莠剂、农药、卫生裤、填塞牙孔和牙模用料。
　　
　　2002年3月7日，广西金嗓子有限责任公司在第5类人用药、中药成药、医用制剂、化学药物制剂、药茶、生化药品、药酒、医用糖浆、医用口香糖商品上申请注册的引证商标二“金”，被初步审定并公告。
　　
　　2002年6月12日，梁介福公司在第5类医药制剂、兽医用制剂、医用卫生制剂商品上向商标局提出本案申请商标“金牌”的注册申请。
　　
　　2003年4月9日，商标局发出ZC3208438BH1号商标驳回通知书，以申请商标与杭州市粮油食品土畜产进出口公司在类似商品兽药上已注册的引证商标一及广西金嗓子有限责任公司在类似商品人用药上已初步审定的引证商标二近似为由，根据商标法第二十八条的规定，对申请商标予以驳回。
　　
　　梁介福公司不服上述驳回决定，于2003年4月22日向商标评审委员会提出复审申请。
　　
　　2005年10月24日，商标评审委员会作出第3381号决定，该决定认为：申请商标“金牌”既可以理解为奖牌的一种，又因“牌”字在商品上显著性较弱，该商标易被识别为“金”牌，从而与引证商标二“金”相近，与引证商标一“golden”（意为“金色的、金黄的、黄金的”）在含义上相差不大，它们同时使用在人用药、净化制剂等相同或类似商品上易造成消费者混淆、误认。梁介福公司未提供证据证明“金牌”作为商标单独使用会被消费者识别为“奖牌的一种”，从而不会与引证商标混淆。因此，申请商标与引证商标一已构成在兽药等相同类似商品上的近似商标，与引证商标二已构成在人用药等相同类似商品上的近似商标，申请商标的注册申请依法应予驳回。
　　
　　据此，商标评审委员会作出梁介福公司在第5类医用制剂等商品上的申请商标予以驳回、不予初步审定公告的决定。
　　
　　一审诉讼过程中，梁介福公司提供了以下证据材料：
　　
　　1、金牌风油精产品的相关报道和该产品在中国使用的相关材料，用以证明“金牌”商标在中国大量使用，并为广大消费者认可；
　　
　　2、第3208439号“GOLD MEDAL”商标注册证复印件，用以证明其与引证商标一“golden及图”并不构成近似商标，本案申请商标更不应被认定为与该引证商标近似；
　　
　　3、在相同类别上并存的“金”和“金牌”，“银”和“银牌”的商标资料复印件，用以证明“金”和“金牌”通常不被认定为近似商标，申请商标应被核准注册；
　　
　　4、在第5类商品上已注册的带有文字“金”的商标资料，用以证明第5类商品上已有大量带有“金”文字的商标被核准注册。
　　
　　上述事实有，商标局ZC3208438BH1号商标驳回通知书、商标评审委员会第3381号决定，申请商标、引证商标一、引证商标二的商标档案，梁介福公司在一审诉讼中提供的证据材料及当事人陈述等在案佐证。
　　
　　本院认为，梁介福公司在一审诉讼期间提交的证据材料并非属于第3381号决定作出后新发现的证据，亦非商标评审委员会作出第3381号决定的依据，故原审判决对上述证据不予采信的做法并无不当，梁介福公司关于上述证据应予采信的主张于法无据，本院不予支持。
　　
　　我国商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义近似，商标图形的构图、着色、外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，使用在同一种或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生混淆、误认。
　　
　　梁介福公司的申请商标“金牌”，从含义上可以理解为是“奖牌的一种”。同时“金牌”作为商标使用在商品上时，其中“牌”字的含义又可以做“商标、品牌”解，相关公众可以将之理解为以“金”为商标的商品，即“金”牌商品。梁介福公司并未提供证据证明在将“金牌”使用在其申请注册的商品上时相关公众只将“金牌”理解为“奖牌的一种”，又由于将“金牌”作为“奖牌的一种”其本身具有“第一、最好”的含义，其描述性较强，因此在判断申请商标与引证商标是否构成近似时，应考虑“金牌”的第二种含义。
　　
　　基于“金牌”的第二种含义，即将“牌”做“商标、品牌”解时，申请商标的主要识别部分即为“金”。将申请商标与引证商标一“golden及图”比较，二者在读音和字形上区别明显，其中“金”与“golden”的含义虽有一定关联，但相关公众施以一般注意力能够将申请商标和引证商标一加以区分，因此二者不构成近似商标，商标评审委员会第3381号决定关于申请商标与引证商标一构成近似的认定错误，应予纠正。将申请商标与引证商标二“金”比较，二者在读音、含义、字形上无显著差异，使用在同一种或者类似商品上容易造成相关公众的混淆、误认，应认定二者构成近似商标。原审判决关于申请商标与引证商标二构成近似商标的判断是正确的，梁介福公司关于相关公众将“金牌”只理解为“奖牌的一种”不会理解成“金”牌因此申请商标与引证商标二不应被认定为近似商标的主张缺乏依据，本院不予支持。
　　
　　商标法实施条例第二十一条第一款规定，商标局对受理的商标注册申请，依照商标法及本条例的有关规定进行审查，对符合规定的或者在部分指定商品上使用商标的注册申请符合规定的，予以初步审定，并予以公告；对不符合规定或者在部分指定商品上使用商标的注册申请不符合规定的，予以驳回或者驳回在部分指定商品上使用商标的注册申请，书面通知申请人并说明理由。由于梁介福公司的申请商标与引证商标二构成近似，其在与引证商标二指定使用的商品相同或者类似商品上的注册申请应予驳回。根据商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象并参考《类似商品和服务区分表》，申请商标指定使用的医药制剂、医用卫生制剂商品与引证商标二指定使用的人用药、中药成药、医用制剂、化学药物制剂等商品构成相同或者类似商品，申请商标在上述商品上的注册申请应予驳回；申请商标指定使用的兽医用制剂与引证商标二指定使用的商品不构成类似。第3381号决定及原审判决驳回申请商标在全部指定商品上的注册申请的做法有误，梁介福公司关于申请商标只应部分驳回的主张成立，本院予以支持。
　　
　　综上，商标评审委员会第3381号决定认定事实有错误，原审判决认定事实正确，但适用法律部分错误，应予纠正。梁介福公司关于申请商标只应部分驳回的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项之规定，判决如下：
　　
　　一、撤销北京市第一中级人民法院（2006）一中行初字第258号行政判决；
　　
　　二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2005〕第3381号《关于第3208438号“金牌”商标驳回复审决定书》；
　　
　　三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会对（新加坡）梁介福药业私人有限公司在指定商品上申请的第3208438号“金牌”商标重新作出评审决定。
　　
　　一审案件受理费1000元，由（新加坡）梁介福药业私人有限公司负担500元（已交纳）；由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担500元（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费1000元，由（新加坡）梁介福药业私人有限公司负担500元（已交纳）；由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担500元（于本判决生效之日起七日内交纳）。
　　
　　本判决为终审判决。
　　
　　

　　 审　判　长　　张冰
　　
　　代理审判员钟鸣
　　
　　 代理审判员　　焦彦

　　二○○七 年 六 月 十八 日

　　 书　记　员　　迟雅娜